假想防卫过当罪过形式与认定是什么

第2种观点： 法律分析：正当防卫和防卫过当在时间条件、主观条件、对象条件上等等是一致的，但是在限度条件上却截然不同。正当防卫必须是没有明显超过必要限度，防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。法律依据：《刑法》第二十条 为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

第3种观点： 法律分析：性质不同。正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的未明显超过必要限度的损害行为。假想防卫所针对的是实际上并不存在的不法侵害，这种行为具备违法性的特征，是不合法的。法律依据：《中华人民共和国刑法》 第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

第1种观点： 法律分析：假想防卫不是正当防卫，因为不存在正在进行的不法侵害。正当防卫必须要求是为了免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。法律依据：依据《中华人民共和国刑法》第二十条，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

第2种观点： 法律分析：我国刑法对防卫过当的，规定应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。据此可知，防卫过当就已经不属于正当的范畴了。法律依据：《中华人民共和国刑法》 第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

第3种观点： 假想防卫是事实上不存在危害行为，而行为人误以为存在而实施的行为，这种“防卫”行为可能构成犯罪。防卫过当是事实上存在危害行为，只是防卫人实施的防卫行为明显超过必要限度(即足以制止危害行为的程度)。两者的最主要区别在于是否存在现实危险。此外，在定罪量刑上也有不同，假想防卫要以行为性质定罪量刑，防卫过过当则可以减轻或免除处罚。对于假想防卫，应当根据认识错误的原理予以处理，有过失的以过失论，无过失的以意外事件论。具有如下特征：1、不法侵害事实根本不存在，行为人误认为存在；2、行为人是出于防卫的意识，实施防卫行为；3、行为人防卫行为造成了无辜者的损害。一、防卫过当的客观表现是什么？防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义二字，应具体从以下两个方面考虑：1、防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴，例如：防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，就应属于“明显”范畴。2、防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度。这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。二、防卫过当从轻处罚要考虑哪些情况？根据司法实践，对防卫过当行为裁量减轻或者免除处罚时，应综合考虑以下情况：1、防卫行为的起因；2、防卫所保护利益的性质；3、防卫过当所明显超过限度的程度及造成危害的轻重；4、防卫人主观上的罪过形式及当时的处境；5、造成防卫过当的原因。

第1种观点： 法律分析：假想防卫与事前防卫的区别是不法侵害是否真实存在。假想防卫不是正当防卫，对于假想防卫，应视行为人主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就按过失犯罪处理，应当承担刑事责任。法律依据：《中华人民共和国刑法》 第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

第2种观点： 法律分析：当然有，刑法有明文规定，只不过在防卫过当时，罪名并不是防卫过当，因为防卫过当不是一个刑名，而是按他过当行为触犯的具体罪名定罪处罚。法律依据：《中华人民共和国刑法》 第二十条 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

第3种观点： 法律分析：假想防卫不是正当防卫，因为不存在正在进行的不法侵害。正当防卫必须要求是为了免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。法律依据：依据《中华人民共和国刑法》第二十条，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

第1种观点： 法律分析：性质不同。假想防卫是指行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫结果造成损害的行为。防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的行为。法律依据：《中华人民共和国刑法》 第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

第2种观点： 假想防卫不应以故意犯罪来处理，但假想防卫可以过失犯罪论处，假想防卫案件中，行为人主观上往往存在过失，由于假想防卫的行为人对没有实行不法侵害的人造成了损害，有时甚至是导致了严重的后果，假想防卫案件一般属于防卫过当，应当按照造成伤害后果承担刑事责任。 法律依据：《中华人民共和国刑法》第十五条　应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。　　过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

第3种观点： 所谓假想防卫过当，是指不存在正在进行的不法侵害，但行为人误以为(假想)存在，并对该假想侵害实施明显超过必要限度的反击，造成重大损害的行为。一、需特别需要指出的是，大致有以下10种行为不属于正当防卫：1、打架斗殴中，任何一方对他人实施的暴力侵害行为。两人及多人打架斗殴，一方先动手，后动手的一方实施的所谓反击他人侵害行为的行为，不属于正当防卫。2、对假想中的不法侵害实施的所谓“正当防卫”行为。不法侵害必须是在客观上确实存在，而不是主观想象的或者推测的。3、对尚未开始不法侵害行为的行为人实施的所谓“正当防卫”行为。4、对自动停止，或者已经实施终了的不法侵害的行为人实施的所谓“正当防卫”行为。5、不是针对正在进行的不法侵害者本人，而是无关的第三者的所谓“正当防卫”行为。6、不法侵害者已被制伏，或者已经丧失继续侵害能力时的所谓“正当防卫”行为。7、防卫挑拨式的所谓“正当防卫”行为。即为了侵害对方，故意挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方。8、对精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为实施的所谓“正当防卫”行为。9、对合法行为采取的所谓“正当防卫”行为。人员依法逮捕、拘留犯罪嫌疑人等合法行为，嫌疑人不得以任何借口实行所谓的“正当防卫”。对紧急避险行为也不能实行正当防卫。10、起先是正当防卫，但后来明显超过必要限度造成重大损害的行为。此种行为，法律称为“防卫过当”，不属正当防卫的范畴(出现刑法第二十条第三款规定的情况例外)。二、新刑法正当防卫是怎样为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。大致有以下10种行为不属于正当防卫：1、打架斗殴中，任何一方对他人实施的暴力侵害行为。两人及多人打架斗殴，一方先动手，后动手的一方实施的所谓反击他人侵害行为的行为，不属于正当防卫。2、对假想中的不法侵害实施的所谓正当防卫行为。不法侵害必须是在客观上确实存在，而不是主观想象的或者推测的。3、对尚未开始不法侵害行为的行为人实施的所谓正当防卫行为。4、对自动停止，或者已经实施终了的不法侵害的行为人实施的所谓正当防卫行为。5、不是针对正在进行的不法侵害者本人，而是无关的第三者的所谓正当防卫行为。6、不法侵害者已被制伏，或者已经丧失继续侵害能力时的所谓正当防卫行为。7、防卫挑拨式的所谓正当防卫行为。即为了侵害对方，故意挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方。8、对精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为实施的所谓正当防卫行为。9、对合法行为采取的所谓正当防卫行为。人员依法逮捕、拘留犯罪嫌疑人等合法行为，嫌疑人不得以任何借口实行所谓的正当防卫。对紧急避险行为也不能实行正当防卫。10、起先是正当防卫，但后来明显超过必要限度造成重大损害的行为。此种行为，法律称为防卫过当，不属正当防卫的范畴（出现刑法第二十条第三款规定的情况例外）。三、事前防卫和假想防卫应负的刑事责任。(1)行为人应当预见到没有不法侵害而没有预见，造成危害结果，应负过失犯罪的刑事责任；(2)行为人由于不能预见的塬因引起了防卫行为，而在防卫过程中从使用的工具、打击的部位、造成的后果显属不当，叫“假想防卫过当”，行为人应当对过当的结果负责，可以比照防卫过当来处理。责任比第一种轻一点；(3)主观条件的，行为人不可能预见到，所采取的手段方法也无不当之处，应属于“意外事件”；(4)行为人既是假想防卫，也是提前防卫，主观过错应属“故意”。就上面的案例可以看出事前防卫有起因条件只是失去时间条件而已。假想防卫则是失去了起因条件，没有起因条件就更不谈时间条件了。正当防卫应该先有不法侵害存在，然后才有正在进行，才有防卫人意识到不法侵害存在，才有确定防卫对象，才有就防卫对象进行防卫，最后才有控制必要限度的必要。所以正当防卫的条件顺序应当是，1起因条件，2时间条件，3主观条件，4对象条件，5限度条件。对于存在起因条件，不存在时间条件，对他人造成损失的，应当定为事前防卫，和事后防卫，一般应定为故意犯罪。对不存在起因条件防卫，对他人造成损失的，就其对事实认识是否存在过失和防卫行为是否过当，定为过失犯罪，假想防卫过当，意外事件。对正当防卫中不具备主观条件的不能成立正当防卫。对正当防卫中明显失去限度条件造成重大损害的定为防卫过当。事前防卫属于假想防卫的，不存在故意的应当定为过失犯罪，存在故意的定为故意犯罪，又无过失也无故意更无不当之处应定为意外事件。

第1种观点： 法律分析：假想防卫不是正当防卫，因为不存在正在进行的不法侵害。正当防卫必须要求是为了免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。法律依据：依据《中华人民共和国刑法》第二十条，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

第2种观点： 假想防卫不应以故意犯罪来处理，但假想防卫可以过失犯罪论处，假想防卫案件中，行为人主观上往往存在过失，由于假想防卫的行为人对没有实行不法侵害的人造成了损害，有时甚至是导致了严重的后果，假想防卫案件一般属于防卫过当，应当按照造成伤害后果承担刑事责任。 法律依据：《中华人民共和国刑法》第十五条　应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。　　过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

第3种观点： 法律分析：性质不同。假想防卫是指行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫结果造成损害的行为。防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的行为。法律依据：《中华人民共和国刑法》 第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

第1种观点： 关于假想防卫的罪过形式的争议主要是在无罪过说、故意说、过失说以及综合说等几种观点中展开的。首先,假想防卫绝不是故意犯罪。《刑法》第14条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。从意识因素上看，假想防卫人认为自己的正当防卫行为是能够阻止危害社会行为的发生，是合法的行为。从意志因素上看，假想防卫人的主观意志是为了达到消除危害社会的效果。因此，假想防卫不可能构成故意犯罪。其次，假想防卫可以是疏忽大意的过失。行为人的假想了不法侵害的存在，但根据当时的客观情况，行为人如果尽到应有的谨慎义务就可以避免这种认识错误。且需要注意的是假想防卫中的过失并不是直接指向危害社会的结果的，而是直接指向存在紧迫的不法侵害这一事实的认识错误，从而间接的指向危害社会的结果的。第三，假想防卫也可以是过于自信的过失。过于自信主要表现为三种情况：一是过高的估计自己的能力；二是不当地估计了现实存在的客观条件对避免危害结果的作用；三是误以为结果发生的可能性很小，因而可以避免结果的发生。如：行为人可能在一定程度上意识到了其所认定的行为可能并非紧迫的不法侵害，但是过于依赖自己的主观判断，没有小心求证，反而直接采取防卫措施的情况。此即是因过于自信的过失而为的假想防卫。最后，假想防卫也可能是意外事件。《刑法》第16条规定：行为在客观上虽然造成了损害，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。所以也可能存在这种情况，即假想防卫人由于主客观因素的，根本不能辨别到不法侵害是否存在。那么，因此而造成损害后果的，是意外事件，假想防卫人不负刑事责任。

第2种观点： 法律分析：防卫过当造成不法侵害人重伤、死亡的，则分别定为过失重伤罪或过失致人死亡罪。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。法律依据：《中华人民共和国刑法》 第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

第3种观点： 假想防卫过当，是行为人误认为存在正当防卫的前提事实，即“正在进行的不法侵害”，并在此基础上进行了“明显超过必要限度造成重大损害”的防卫行为的情形。这种场合，由于不是针对“正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为”，且“明显超过必要限度，造成重大损害”，因此，肯定不是刑法上所允许的作为排除社会危害性事由的正当防卫，而是刑法所不允许的侵害行为。这是确定无疑的。只是，成立刑法上的犯罪，除了具有侵害行为、造成危害结果之外，还要求行为人在引起该结果时，主观上必须有罪过即故意或者过失，否则不成立犯罪。因此，在处理假想防卫过当的时候，首要的问题就是，如何确定假想防卫过当场合下的行为人的罪过形式。对此，中外学者众说纷纭、莫衷一是，主要有如下观点：(一)故意说认为假想防卫过当的重心在于防卫过当，由于行为人对反击行为超过防卫限度这一点有认识，因此，成立故意犯。如我国有学者认为：“假想防卫过当的行为人在主观心理状态上可能有两种情况。一种是行为人直接追求的目标不仅仅是把假想不法侵害行为有效地制止住，而是要消灭不法侵害的来源，采取过当的防卫措施;另一种是行为人放任对对方合法权益的损害，不管假想不法侵害行为的性质、强度以及危害结果等，不考虑防卫限度。前者表现为犯罪的直接故意，后者表现为犯罪的间接故意。假想防卫过当的行为人在心理状态上发生了变化，由不具有违法性的特征而变为具有违法性的特征，这样，较之于假想防卫，假想防卫过当就引起了案件性质和法律后果的变化，一种是故意使意外事件变为故意犯罪，实现了罪与非罪的转变;一种是使过失犯罪变为故意犯罪，实现了犯罪性质的变化。简言之，在这种观点看来，假想防卫的场合，行为人本应只成立过失犯或者意外事件，但由于其中掺杂的防卫过当行为中，存在行为人有意而为的情形，使得整个假想防卫过当行为的性质发生了变化，从过失犯和.意外事件转化成了故意犯。(二)过失说认为假想防卫过当的重心在于行为人对作为防卫行为起因的紧急不法侵害存在误认，本质上是假想防卫，因此，构成过失犯。如我国有学者认为，防卫过当以正当防卫为前提，即防卫过当是正当防卫的过当，不是所有的防卫行为的过当。假想防卫由于不是针对正在进行的、实际存在的不法侵害行为而发生的，缺乏正当防卫的前提条件，所以不是正当防卫，也就谈不上防卫过当了，更无所谓“假想防卫过当”。无论在理论上还是司法实践中，只认定“假想防卫”，便于统一理论认识和实践操作。在我们的现实生活当中，大多数人可能对具体的防卫行为并不是特别的了解，如果说已经面临着不法侵害，并且在必要的幅度范围之内采取了正当的防卫，那么就是不属于一种违法犯罪行为，但是如果是属于假想防卫的话，是需要承担刑事责任。这是明确规定的。