股东优先购买权的性质

股东优先购买权的性质、行使与效力

四川大学法学院 李平

摘要：股东优先购买权具有形成权性质，其行使应该与股东同意转让权区分，股东行使优先购买权应该向转让方主张，一经行权产生阻却对外转让股权协议履行的效力，并获得同等条件下的股权转让关系，转让方不得以撤销对外转让对抗股东优先权。 关键词：股东优先购买权 性质 行使 效力

引 言

我国法律对股东优先购买权的规定，经历近三十年的实践和改进1，面对不断涌现的具体个案，迄今依然存在理解、适用的诸多分歧。就当前《公司法》第七十二条、第七十三条规定的适用而言，至少存以下实务问题：

第一，未经其他股东过半数同意而对外转让股权，是否侵害了股东优先购买权？ 第二，书面通知其他股东的“股权转让事项”有哪些？ 第三、上述“股权转让事项”是否构成“同等条件”？ 第四，股东优先购买权行使之“同等条件”如何确定？

第五、股东行使优先购买权是否依赖于对外转让股权协议成立？ 第六，股东主张优先购买权是否应该受到时间、方式的约束？ 1

关于股东优先购买权的规定，首先见诸于1983年颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业法实

施条例》之第二十三条：“合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。合营一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让出资额的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效”。该条没有规定股东优先购买权主张之“同等条件”，但明确规定如果对外转让股权比对内转让股权条件优惠，则对外转让无效。换言之，侵害股东优先购买权的法律后果是股权转让协议无效。

然后再见1993年颁布的《公司法》第三十五条规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”。该条增加了“同等条件”，但对侵害股东优先购买权的法律后果却不予规定。

目前的规定见于2005年修订颁布的《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。第七十三条规定：“人民依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权”。上述两条，重申了“同等条件”，增加了两个以上股东主张行使优先购买权的处理规则，增加了公司章程对股权转让规定的效力，还增加了适用强制执行程序转让股东的股权时股东优先购买权的行使期间。但对于侵害股东优先购买权的法律后果，依然不置可否。

第七，股东优先购买权向谁行使？

第八，如果股东主张优先购买权，对于已经成立的对外转让股权协议产生什么效力？ 第九，如果股东主张优先购买权，对于转让人、股东之外的受让人产生什么效力？ 第十，股东优先购买权对于股权变动（股东名册、工商登记）产生什么效力？

上述实务问题，有些需要立法明确，更多关涉学理阐释之合理性。对这些问题，或者可以归纳为股东优先购买权的性质、行使、效力三个主要是学理探讨的问题。

一、股东优先购买权的性质

在探讨股东优先购买权性质之前，应该明确股东优先购买权与股东同意转让权的关系。由于股东优先购买权规定于《公司法》第七十二条，在实务中就最容易将该条规定的股东同意转让权与股东优先购买权混淆。比如：A公司第一大股东甲公司在未通知其他股东的情况下与非股东丙公司签订股权转让协议，出让其持有的A公司全部股份，丙公司在协议签订后向甲公司支付了全部款项。这种情形往往被视为甲公司行为侵害了其他股东优先购买权。按照《公司法》第七十二条规定，此种情形下甲公司的行为侵害的并非其他股东优先购买权，而是侵害其他股东同意转让权。从学理来看，股东同意转让权与股东优先购买权均是解决股东对外转让股权所涉关系的制度设计，该制度设计的目的在于保持有限公司人合性与资本流动性之间的合理结构，但各自的功能不同，股东同意转让权侧重于体现资本流动性要求，而股东优先购买权则反映了公司人合性特性。股东同意转让权行使并不必然产生股东优先购买权，而股东优先购买权的发生则有赖于股东同意转让权的行使，否则，不同意对外转让的股东就应该购买该转让股权，而这种情况下的购买，并非股东优先购买权行使的结果。因此，上述问题一，未经其他股东过半数同意而对外转让股权，并未侵害股东优先购买权，而仅仅侵害的是股东同意转让权，其转让后果处于效力待定状态，如果其他股东追认同意对外转让，则转让有效；如果其他股东不同意转让，则转让无效。如果其他部分股东不同意转让，该部分股东就应当购买该转让股权，此时购买转让股权，不是行使股东优先购买权，而是股东内部转让。曾经引起很大关注的北京新奥特集团等诉华融公司股权转让合同纠纷案，似有两权

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不分之嫌。 有研究者也认为“《公司法》第72条第2款规定，‘股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让’。该条款系对

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其他股东优先购买权行使期限的规定”。 这也是混淆了股东同意转让权与股东优先购买权。

由此需要明确，股东优先购买权是指有限责任公司股东对外转让股权经其他股东同意并形成转让条件情况下，其他股东对该转让股权有优先购买的权利。股东优先购买权的发生，需要两个条件：第一，所有股东同意（包括视为同意）对外转让；第二，对外转让条件已经成就，所谓对外转让条件，应该解释为对外转让股权的交易内容，一般包括：股权数量、价格、价款支付方式与时间、价款支付担保（或有），该对外转让条件即是法律上规定的股东优先购买权行使之“同等条件”。上述两个条件不具备，股东优先购买权不发生。

与之相关，继而需要讨论的是，股东优先购买权的权利性质。对此，学界众说纷纭。有“法定权利”、“程序性权利”、“期待权”、“请求权”、“债权”、“物权”、“抗辩权”、“形成权”等多种解释。对于学界的观点，本文谈谈笔者认识：

“法定权利说”有《公司法》第七十二条的依据，值得深究的是，股东优先购买权作为 2

《最高人民公报》2005年第2期，该案判决书《最高人民（2003）民二终字第143号》。

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叶林、辛汀芷：《关于股权优先购买权的案例评述——北京新奥特集团等诉华融公司股权转让合同纠纷

案》，载《判解研究》，2006年第3辑，人民出版社2006年。

法定权利是否可以对抗一切状态下的约定权利？此外，该法定权利是否可以被排除或者？对外转让股权，受让方获得的是约定权利，一般而言，股东优先购买权作为法定权利可以对抗约定权利，否则优先权落空，法定之目的荡然。不过，倘若约定权利所获股权已经发生变动效果，比如记载于股东名册以及工商登记。该法定权利是否还可以否认股权变动，这就涉及到股东优先购买权的效力问题，后文再析。该法定权利是否可以被排除或者？按照《公司法》第七十二条第四款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。逻辑上包含对股东优先购买权的排除和，但由于股东优先购买权涉及到公司人合性，故而该种排除应当得到全体股东一致同意而不是简单多数同意，这与股东优先购买权这一法定权利并不矛盾，因为人合性的坚持，在法律框架之下（不超过50人股东），具体还要尊重特定公司股东的选择。如果公司章程对股东优先购买权行使进行时间，也是合理的，并弥补了法律的空白。

“程序性权利说”认为股东优先购买权属于购买程序中的权利，解决的是股权转让交易先后程序问题。“优先购买”权在法律上的确要先于“约定购买”权利。不过需要进一步分析的是，股东优先购买权由于受到“同等条件”的约束，对股权转让中有关权利义务的实体内容，至少理论上不得改变，但于股权对外转让之履行与否，却可以发生实质性影响。当然，对该种现象，可以视为股东优先购买权的效力而并非性质。有关效力问题，后文再析。 “期待权说”主张股东优先购买权不是既得权利，因基础法律关系的存在，优先购买权已具备了权利的部分要件，优先购买权人在标的物出卖与第三人之前享有的是期待权，其法律上的地位应受到保护；待出卖人出卖标的物与第三人时，权利人才获得完全的权利。此说解释了股东优先购买权的可能属性，即基础关系中的可能性，有限公司股东身份的存在，就可能享有股东优先购买权。但并没有说明现实发生的股东优先购买权的性质。换言之，《公司法》对股东优先购买权的规定，就存在着股东优先购买权的可能与期待，但毕竟这与实际发生的股东优先购买权不同。在具体法律实务中，“期待权说”不能为问题解决提供可行方案，学理上也没有对股东优先权性质探讨有实质性贡献。因为该学说解释的并非是股东优先购买权本身，而是股东优先购买权存在的基础关系。

“请求权说”认为股东优先购买权是一种基于特殊社员权基础上的请求权。股东优先购买权是由股东权派生出来的，它与纯粹的物权及物化的租赁权有别。它不是对标的物的所有、占有和使用，而是由于股东向公司法人出资，取得股东资格（一种特殊的社员资格）后而依法享有的一项权利。它不能于股东资格和地位而存在，也不能与股份相分离而转让或放弃。股东权亦不同于合伙人基于无限连带责任及强烈的人合性质而产生的优先购买权。与上述各种优先购买权相比，股东优先购买权受制于股权平等原则、股权转让自由原则，它的保

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护力度相对较弱 。此说的意义在于注意到了股东优先购买权的身份属性（资格属性）。问题在于，如果股东优先购买权是请求权，就需要借助于转让人同意方能得以实现，假如转让人拒绝，股东优先购买权就落空，这与立法确定的股东优先购买权似乎不贴切。当然，可以解释为如果股东行使了优先购买权，转让人不得拒绝，而有义务满足实现优先权，但如此一来，相当于否定了“请求权”。

“债权说”与“物权说”，此两说最初是用于解释股权属性的观点，股权优先购买权属于股权权能之一，似也可用。问题在于，第一，股权本身很难用物权、债权的理论解释，因为产生于组织体的股权与形成于相对关系的物权、债权具有不同的属性和特点。尽管由于发展阶段的原因，我国《民法通则》确定的民事权利体系中并无股权，但后来学界的研究已经

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证明股权不同于物权、债权而存在的必要。 第二，物权属于支配权，股东优先购买权不属于支配权，债权属于请求权，而以请求权解释股东优先购买权却背离立法旨意。但也有 45

于华江：《有限责任公司股东优先购买权问题研究》，《论坛》2003年第4期，第151页。 江平 孔祥俊：《论股权》，《中国法学》1991年第1期，第72页。

将其解释为物权性优先购买权与债权性优先购买权的说法，不过用来说明具有人合性的有限公司股东优先购买权，显然不如将其用于解释共有人优先权与承租人优先权那样贴切。

“抗辩权说”认为股东优先购买权的意义在于对抗股权对外转让之后的股权变动请求，由于股权对外转让撇开了股东优先购买权，而股权取得并非仅仅需要转让协议，还需要完成股权变动程序，于是股东优先购买权就可以对抗变更请求，致使股权转让不能完全实现。此说别开蹊径，但存在如下问题：第一，股东优先购买权之目的在于保持公司人合性，同时衡平资本流行性和转让益，而不在于对外转让股权之抗辩；第二，从具体关系来看，股权变动并非受让人向每一个股东提出请求，而是向公司申请并通过公司向登记机关进行变更登记，行使优先受让权的股东难以进行抗辩。因此，将股东优先购买权的性质解释为抗辩权有所不妥。

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“形成权说”是公司法学界解释股东优先购买权性质的较为普遍的观点。 形成权是依照权利人单方意志而使法律关系发生变动的权利。就股东优先购买权而言，形成权性质表现为股权转让人与股东之外受让人形成股权转让关系时，只要享有优先购买权的股东主张优先权，就能使其与股权转让人之间按同等条件产生股权转让关系。由于该股权转让法律关系是依照优先权人单方意志而产生的，因此股东优先购买权具有形成权的性质。考察《公司法》关于股东优先购买权的规定，从维持有限公司人合性与平衡股东转让出资自由之立法旨意难看，用形成权解释股东优先购买权是目前诸多学术观点中最为妥当的选择。

但由此选择则会逻辑并现实地导致如下问题：在形成权性质下，股东如何行使优先购买权？

二、股东优先购买权的行使

按照《公司法》第七十二条规定，股东优先购买权行使应该具备两个前提条件：第一，其他股东同意（包括视为同意）对外转让股权；第二，对外转让股权的转让协议内容已经确定，即形成了股东优先购买权行使必需之“同等条件”。而其他股东同意对外转让的前提是知晓对外转让股权的情况，也就是说，同意权以知情权为前提，于是，法律要求“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意”，但这里的“股权转让事项”具体包含哪些，法律无明确规定。从理论上分析，应该是足以让其他股东表态的情况，至少应该包括受让人，转让股权数量，转让股权时间，可以不包括转让股权价格，因为转让价格与其他三种事项比较，与公司人合性的联系较为疏远。其他股东是否同意对外转让股权，必须知道转让给谁，转让多少，何时转让，以判断对公司运行、自身利益的影响，继而做出同意与否的决定。因此，书面通知其他股东的“股权转让事项”，应该不属于构成“同等条件”的事项。原因不仅在于该“股权转让事项”发生在征求同意阶段，是其他股东同意转让权行使的条件，还在于该“股权转让事项”并不必然包含转让价格。这对于本文前述问题二、问题三，可以算是一个学理回应。股东优先购买权所需第一个条件——其他股东同意对外转让，只要转让股东履行了告知义务，即法律要求的“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意”，三十日满之后即可判断该条件是否成就，如果期满其他股东无人表示购买，则满足其他股东同意对外转让之条件，距离股东行使优先购买权更近了。如果其他股东有人表示购买，则不发生股东优先购买权，而发生股东之间相互转让股权之法律事实。至于股东之间股权转让是否成功，需要双方协商，包括对转让价格的协商。显然，这样的情况与股东优先购买权之形成权性质迥异。

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公司法学界如周友苏著《新公司》，法律出版社2006年，第2页；叶林、辛汀芷：《关于股权优

先购买权的案例评述——北京新奥特集团等诉华融公司股权转让合同纠纷案》，《判解研究》2006年第3辑，最高人民出版社2006年。司法界如奚晓明主编《股权转让纠纷》第二版，法律出版社2007年，第98页。

如果其他股东同意对外转让，接下来的问题便是——股东优先购买权行使之“同等条件”如何确定？尽管目前《公司法》并未对“同等条件”做出更详细具体的表述，但学理上可以通过分析得出其基本内容，那就是对外转让股权所必须的条件——可视为股权转让协议的基本内容——转让股权数量、转让股权价格与支付时间、转让股权时间、价格支付担保、违约责任等。该“同等条件”并非上述“股权转让事项”，即或两者内容基本一致，也需要明确该“条件”、“事项”在不同阶段的性质和所要解决的不同问题。一般来说，构成“同等条件”的转让内容，有两种确定方式，一种的转让方确定的条件，另一种是转让方与受让方协议的条件。无论是那一种确定方式，都存在向其他股东告知的问题。如果是转让方单方要求并不可更改的转让条件，只要告知其他股东，就产生“同等条件”的确定效果。如果是转让方与非股东受让方协商形成的转让条件，则可能存在以该转让协议确定内容为“同等条件”。所以，前文提及的问题五——股东行使优先购买权是否依赖于对外转让股权协议成立，则有可能。假如有证据证明转让方告知其他股东的转让条件不实（在第二种情形下），有意提高转让条件，致使主张优先购买权的股东受到损失，可以通过撤销和赔偿予以救济。至于形成两个转让关系，即一股二卖的情形，则按照股东优先购买权的效力来处理，对此后文再析。这里还需要讨论的是，前文提及的问题六——股东行使优先购买权是否应该受到时间、方式的约束？目前《公司法》第七十三条规定：“人民依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权”。该规定对通过强制执行程序转让股东的股权时，其他股东在同等条件下行使优先权限定了时间。从逻辑上讲，在普通方式下股权转让时，也应该有时间，该是为了维持交易稳定、提高交易效率所必须。需要明确的是，股东优先购买权本身不受时间条件的，这是一项法定的权利，但是股东优先购买权的行使应受到时间，由于法律没有具体规定，应该允许当事人确定一个合理期间，由于股东优先购买权涉及到股权变动，笔者认为从交易习惯来看，该时间不应低于法律规定的强制执行程序转让股东股权的时间——二十天，即从转让方告知其他股东是否行使优先购买权之日开始计算，逾期不行使，则视为放弃优先权。还有必要推敲的是，行使的方式问题。在实践中，有采用“不放弃优先权”的告知方式，也有明确表示“按照同等条件行使优先权”的方式。由于“同等条件”已经通过转让方告知方式确定，所以股东优先购买权行使方式可以用简式（如不放弃优先购买权），也可以用繁式（重申同等条件并表达行使优选购买权），但无论用何种方式，都应该是文字的而不是语言的，也就是可以被有效证明的。至于行使方式是否一定要通过签订股权转让协议才算有效行使，笔者认为基于股东优先购买权具有形成权性质，只要股东向转让方表达了行使优先权的可以被证明的意思即可，签订股权转让协议并非行使优先权的方式，而是行使优先权的结果。

与行使方式有关的另一个问题是，股东优先购买权向谁行使？有学者主张向物行使，物在谁手里就向谁提出，标的物如果没有转让，就向转让方提出，如果已经转让了，就向受让方提出。7 该观点如果用于有体物（如房屋、设备等）之优先权行使，有些道理，但用来解释股权转让问题，则值得斟酌。因为股权作为一种权利，其转让并非可以用占有理论阐释，而需要办理一系列权利变动手续，而这些手续的源头都在于转让方。因此，股东优先购买权应该直接向转让方行使。

三、股东优先购买权的效力

如果抽象讨论股东优先购买权本身的效力，可能的解释是存在指向对外转让股权协议的 7

见《论一股二卖与股东优先权保护——一股二卖与股东优先权保护研讨会实录》，中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=46392，2012年4月30日访问

某种负担，由于这种负担是通过法定方式存在的，股权转让双方都应该知道。如果要排除该种负担，从商事交易的注意义务来看，一定要判断是否有书面放弃优先权或者逾期不主张优先权的法律证明（如法律见证书或者公证文书）。这里要讨论的并非股东优先购买权本身的效力，而是行使股东优先购买权的效力，因为只有通过行使股东优先购买权，才会对已经发生的股权转让关系、股权转让协议、股权变动等产生影响。本文分别讨论如下：

（一）股东行使优先购买权对股权转让关系的效力 从股东优先权具有形成权的性质来看，只要股东行使该权利，就会产生在同等条件下的股权转让关系。直言之，就在转让股东与行使优先权的股东之间产生了一个股权转让关系，该转让关系的产生不需要转让方股东同意而当然形成。具体来看，股东行使优先购买权的行为，使自己获得了一个“同等条件”下的受让股权的机会，改变了转让方转让交易的对象，使非股东受让方的受让落空。如果此时转让方要通过撤销对外转让股权交易来对抗股东优先购买权，是否影响到股东优先购买权的实现？也就是说，优先购买权是建立在已经发生的出卖基础之上，撤销出卖行为，致使股东优先购买权的基础不存在，这样做是否可以对抗股东优先购买权？笔者认为，除非在股东行权之前就撤销该转让交易，在股东行权之后再来撤销，不能对抗，股东优先购买权的效力可以使撤销行为无效。可以借用“强制缔约”关系来说明股东优先购买权行使的效力，只不过“缔结”的“转让契约”之条件，是转让股东告知的同等条件。如此，这样的缔约关系是否具有可被强制执行的效力，在执行层面，应该与其他有效协议一样，具有可强制执行效力。

（二）股东行使优先购买权对与非股东转让股权协议的效力 股东优先购买权的行使，势必发生存在两个股权转让关系，其中涉及到对外转让股权协议的效力问题。对此，学界有多种认识：该对外转让协议无效、可撤销、效力待定、有效、不具有履行性等多种观点。8 笔者赞同该对外转让协议有效，但不具有履行可能性的观点。理由如下：股东优先购买权的行使，对于已经形成的对外转让协议，不具有致使其无效、可撤销的原因，反之，股东优先购买权的实行，需要借助该对外转让协议确定的转让条件形成“同等条件”。此外，效力待定之说也不成立，因为股东已经行权，已经不存在效力待定问题。但是协议有效，并非必须履行，由于优先权行使，优先于非股东购买了同一标的，使得履行落空，应该按照履行不能的法律后果来处理，包括解除合同。所以笔者主张，股东优先权之行使，对于已经形成的对外转让股权协议仅产生阻却履行的效力。有观点认为，该种情况下，应该由转让方承担违约责任。笔者认为，除非转让方有明显过错，如担保转让股权不存在权利负担，并且非股东受让方履行了注意义务。否则，转让方不应该承担违约责任。

（三）股东行使优先购买权对股权变动的效力 股权变动，是指通过法定程序对股东名册与工商登记做出变更，使得受让方取得股东资格从而享有股权的法律事实。实践中有非股东受让方通过事实参与公司经营管理活动，要求获得股权变动的效果。对此需要分析，股东优先购买权行使，对股权变动有何效力？理论上看，股东行使了优先权，已经阻却了对外转让股权协议的履行，当然不应该发生履行对外转让协议而至股权变动问题。然而，不排除事实上有通过公司管理人员不规范操作的可能，致使发生股权不当变动。在这种情况下，是否可以适用最高人民发布的《公司法司法解释（三）》第二十规定来处理9，笔者认为不能，因为此种情况不属于第二十规定的情 8

见注7

《公司法司法解释（三）》第二十：股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登

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记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民应予支持；受让股东对于未及时办理

形。

变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。