民诉复习材料(论述题)

一、试论诚实信用原则。

（1）民事诉讼上的诚实信用原则，对于当事人，就是民事诉讼当事人的真实义务。就是要求当事人在诉讼上，不能主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实，而且不能在明知对方提出的主张与事实相符，或认为与事实相符时，仍然进行争执。

（2）国外民事诉讼法中诚实信用原则立法状况。

诚信诉讼“是道德义务还是法律上的义务”，在西方法学界曾有过一场旷日持久的争论。肯定者认为，法律虽无直接明文规定，但从法律的精神来看，应承认当事人有真实义务。否定者认为，当事人故意提出不真实的证据，这是当事人的自由，法律最多只得不采纳，不应追究当事人的法律责任。后肯定说逐渐占据了上风。1933年修正后的《德国民事诉讼法》第13第4款规定：“当事人关于事实上之状况，应完全真实陈述之。”同时，由于法系典型代表德国立法的示范作用，意大利、日本等法系国家的民事诉讼立法也确立了同种或类似的规定。韩国，在民事诉讼法中也规定诚实信用原则。我国澳门地区民事诉讼法也有诚实信用的立法规定。 （3）我国的立法现状及此原则的立法前景

我国民事诉讼法没有明文将诚实信用原则规定为基本原则。根据我国民事诉讼法的规定，当事人在法庭上拒绝陈述或者故意做虚假陈述，并不影响人民依据其他证据作出裁判。但是，我们可以看到虚假陈述对司法公正带来的危害。有必要在未来中国民事诉讼法中确立诚实信用原则，使诚信诉讼这种道德义务法律化。

二、论我国民事诉讼法规定的证明责任的分配。

证明责任，德国学者称之为“举证责任”，是指当事人对自己提出的主张，有提出证据并加以证明的责任。 （一）我国证明责任的一般分配原则

我国《民事诉讼法》第条第1款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。简言之，就是“谁主张，谁举证”。 最高《民诉证据若干规定》第2条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该规定和其他相关规定一起，明确了我国以法律要件分类说为基础来确定证明责任分配的思路。

（二）几类特殊案件的证明责任分配 1、合同诉讼中的证明责任分配

（1）合同纠纷诉讼中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任 。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

（2）对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。 2、劳动争议案件的证明责任分配

劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等劳动争议的，由用人单位负证明责任。 3、特殊侵权案件的证明责任分配

（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；

（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；

（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；

（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任； （6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；

（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

（8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

4、法律没有明确规定的案件的证明责任分配

在法律没有具体规定，依《民诉证据规定》及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

三、我国现行审级制度存在的问题及完善建议。

1、我国现行审级制度存在的问题主要表现在以下方面:

（1）两审终审制不利于法律适用的统一。由于多数民事案件的终审级别偏低，需要通过裁判解决的案件日益上升，而我国法律规定过于粗简、弹性较大，审理案件时又缺乏具体判例的指导，势必影响到我国法律适用的统一。在我国司法实践中，[如王海案；商品房是否属于消法中的消费品]同样的案件在不同的甚至同一内可以做出差异很大甚至完全不同的裁判的情况大量存在,既判力和法律统一适用的机制在我国远未形成,不少法官和领导头脑中甚至没有这种意识。首先就构建审级制度的指导思想和目的而言,现代世界各国之所以在诉讼制度中设置不同的审判级别,除了纠正裁判错误,保证司法裁判的正确性以外,还有一个十分重要的指导思想和目的,即保障司法裁判的统一,以及法律解释和法律适用上的统一。

而要实现法律适用统一目的,从技术的角度和制度设置规则的角度上看,就必须遵循“终审规模控制”的原则。即将终审控制在较小的数量和较高的审级范围以内。因为终审越多,享有终局裁判权的司法审判机构就越多,而享有终局裁判权力的机构越多,有关法律的理解和解释中产生的差异就越大,而对于法律的理解和解释的差异越大,有关法律的适用和司法裁判就越难以统一。为此,要从审级制度上保证司法裁判的统一,以及法律解释和法律适用上的统一。

（2）审判资源利用不合理。虽然民诉法也赋予了高级人民和最高人民对民事案件的初审权，但在实践中这种权力运用很少；加上高级以上人民作为二审的案件比率也相对降低，造成其处理实际案件的经验缺乏，既造成审判资源的大量闲置，又不利于对下级进行正确的业务指导，司法职能作用得不到正常发挥。[很多高院及最高院法官，尤其是最高院法官很多都成为学者型法官，著书立说。]

（3）各审级功能混淆。现代审级制度均为三审终审的金字塔司法等级制,且三审由初审、上诉、终审构成,分别行使不同的职能。而我国的系统并没有这种严格的分工,除最高外,基层、中级和高级都在履行着初审的职能。[《民事诉讼法》第151条中明确规定，“第二审人民应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。但这一规定却因最高院《民诉意见》第180条的规定而在很大程度上失去其作用。该条款规定“第二审人民依照民事诉讼法第151条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判决确有错误的，也应予以纠正。”这样一来，使《民诉法》151条的规定几乎形同虚设。]

日本学者三月章亦有精辟论述,其认为:理想的审级制度应当是在尽可能简洁的形式中,发挥纠正误判和统一法律适用的功能,这两项功能应以案件的轻重,在不让人感到迟缓的范围内有效的加以分配。根据这一观点,两个事实审和一个法律审相加的三审制度,属于能够充分发挥法学家睿智与经验的理想类型。 2、完善

（1）建立三审终审制

对于如何根据我国民事诉讼新的情况和特点，改革现行的民事审级制度，学者们已进行了热烈的探讨，大多数学者认为，国外普遍实行三审终审制度，我国也应从现实情况出发，对民事审级制度进行重构，可以说，目前学界在应否建立三审终审制的问题上，绝大多数学者是持肯定态度的，意见基本一致。但是，在三审终审制的具体构建上，尚有不同的观点和意见：

如有的学者主张民事案件建立四级三审终审制度，第三审为法律审，以有利于统一全国范围内的法律适用，纠正二审的错误裁判，保护当事人的合法权益。

如有的学者主张民事案件应有条件地实行三审终审，只对有原则意义的案件、诉讼标的价额较大或巨大的案件、判决无请求权的第三人承担民事责任的案件实行三审制。针对不同类型的案件,建构多元化的审级制度[实行以三审终审制为主的多元审级制度]。即对重大和有原则意义案件的三审终审,一般案件的两审终审和小额案件的一审终审,这是最近一段时间学界主流性的观点。

鉴于三审终审的特别情况,应当修改和完善我国民诉法中的相关制度规定,保障改革的审级制度得以实现： [主张在三审终审制中设置允许越级上诉制度，允许当事人双方在对案件事实问题没有重大争议的情况下以协议的方式直接上诉到第三审，以直接利用第三审统一法律见解的功能，但在实行三审终审制的条件下，应弱化审判监督程序，如取消人民依职权发动再审和人民依职权提起抗诉及当事人再审之诉的任意提起等。] [在第三审中实行律师强制代理制。采用律师强制代理制,虽然对于当事人而言,一定程度上加大了当事人的诉讼成本。然而,由于第三审所审理的是非一般事实的法律问题,即特定的专业性问题。而涉及这种专业法律问题的主张和说明,不仅需要深厚的法律功底,也需要丰富的诉讼经验和来自于诉讼实践的感悟。] （2）两审终审制

在是否应建立三审终审制问题上，也有持反对意见者，认为两审终审制仍是符合我国国情的，应当坚持的审级制度，虽有进一步完善之必要，但无须改为三审终审制。实行三审终审判，尽管在形式上看似乎为当事人增加了程序公正的机会，但实际上作用甚微。致于地方保护主义问题，主要是司法问题，与审级制度没有多大的关系。

四、试论执行联动机制。

破解“执行难”也须多管齐下,形成合力。民事诉讼法第231条:‘被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民可以对其采取或者通知有关单位协助采取出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施’。”这里需要说明几个问题:第一,所谓“执行联动机制”,并非法言法语,而仅是对前述执行联动措施所作的一种理论概括。当然其内涵还是相对确定的。第二,“执行联动机制”中所提及的诸种措施,尤其是“协助采取出境”措施,并非有关单位必须履行的协助义务,因此执行不能将实践中“没有协助”的特定情形认定为妨害诉讼并对相关人等采取强制措施。否则,将有可能在人民的民事司法权与有关单位的边境管理权之间形成难以解决的紧张关系。另，民诉法103条规定的必须履行的协助义务并未明确规定此种情形【第一百零三条 有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：（一）有关单位拒绝或者妨碍人民调查取证的； （二）银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的；（三）有关单位接到人民协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的； （四）其他拒绝协助执行的。 人民对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。】第三,何谓“在征信系统记录„„不履行义务信息”? “征信系统”也就是一个记录信用不良者“黑名单”的系统,一旦被其记录有不履行义务的信息,该被执行人也就会在以后办理企业和个人信贷业务时处于“无人理睬”且“人人戒备”的状态。在欧美发达国家和地区,征信系统的建立和广泛适用,已成为促进社会诚信、自动履行义务的催化剂。就我国而言, 2006年央行就组建了全国统一的企业和个人信用信息基础数据库，这个数据库是进行征信管理的主要依据。它覆盖了全国所有金融机构的网络。企业和个人在商业银行等金融机构开立结算、贷款、担保、信用卡等信用信息都被收录其中。当前法制办日前公布的《征信管理条例(征求意见稿)》欲将缴纳电话费、水、电、燃气费等由于先消费后付款形成的负债及偿还的信息和个人所得税缴纳情况等也将逐步纳入。据此可知,将“在征信系统记录„„不履行义务信息”作为执行联动措施之一,对于有力地遏制债务人不履行义务的违法行为,并将极大地促进“诚实守信”这一良好社会风气的逐步形成意义重大。

五、论民事纠纷的处理机制。

有纠纷就需要解决。从人类社会的历史演进来看，解决冲突方式的演变经历了一个从愚昧、野蛮的以武力自决的私力救济到相对文明的公力救济这样一个历史进程。

人类最初使用的解决纠纷的方式是同态复仇式的武力自决。（以眼还眼，以牙还牙）这种建立在一种极其简单的单纯以复仇为目的的自力救济方式在社会中大量存在，使得暴力四处泛滥，人人没有安全感，社会秩序陷入混乱。 随着社会的发展，国家出现之后，私力救济在很大范围内逐渐被予以乃至禁止（反对以暴制暴、以恶制恶，允许和解、正当防卫、紧急避险、自助行为等），而为公力救济方式所取代，国家通过立法设立司法机关，依据法律解决纠纷，诉讼就是“公力救济”最重要的形式。诉讼的本质特征在于凭借国家强制力而非依靠争议主体自身的力量来解决争议和冲突。

根据国家解决当事人之间争议的内容和方式的区别，通常把诉讼分为刑事诉讼、民事诉讼[通过诉讼的方式解决民事纠纷]和行政诉讼三种类型。民事诉讼即老百姓所讲的“打民事官司”。

现代社会中民事纠纷的解决机制通常包括以下三种形态： （一）自力救济

俗称“私了”，是指纠纷主体依靠自己的力量来解决纠纷，没有第三者的协助或主持纠纷解决。其典型方式是： 1、自决。现代社会的日常纠纷中也不同程度地存在着自决的解决方式[如比武或比歌]，但通常为法律所禁止。 2、和解。往往被称为“交涉”，是指纠纷双方以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷。

和解的主要特性有：（1）具有最高的自治性（2）非严格的规范性（3）通俗性和民间性（4）不具有强制执行力 （二）社会救济

是指基于纠纷主体的合意，请求第三者的协助或主持解决纠纷的方式。 1、调解【诉讼外调解】 调解的种类

（1）人民调解。由村民委员会和居民委员会下设的人民调解委员会进行。最高人民于2002年9月5日通过了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(以下简称《若干规定》)，首次明确了人民调解协议具有民事合同的性质。

（2）其他社会团体组织的调解。如劳动争议调解委员会、消费者协会、妇女协会等。

（3）行政调解。行政机关不能以行政强制力强制解决民事纠纷，而是以中立第三者的身份主持调解，当事人达成协议，不是行政机关的意思表示，而是当事人自己的意思表示。因此，行政调解不是行政机关行使公权力的行为，调解协议对当事人不具有拘束力[仅有确定力，缺乏强制执行力]，当事人事后反悔完全可以通过仲裁或者民事诉讼来解决。

2、仲裁【劳动争议仲裁、商事仲裁】

所谓仲裁是指在仲裁庭的主持下，在民事纠纷双方当事人的参与下，依法对民事纠纷居中裁决的方法。仲裁的基础是当事人的合意。也就是说，提交仲裁必须以双方当事人同意为前提，否则，仲裁程序不能启动。在通常情形下，仲裁庭成员也由当事人选任。仲裁作为一种法律制度具有民间性（仲裁机构不是国家机关而是民间组织或社团法人）、自治性（当事人意思自治）和法律性（依仲裁程序法和民事实体法作出裁决，裁决具有法律约束力）。仲裁的最大特点是快速、简便。随着国家法制的日益健全，仲裁正越来越受到人们的青睐。（三）公力救济

即通过诉讼的方式解决民事纠纷。民事诉讼即老百姓所讲的“打民事官司”。相对于人民调解、当事人自我平息、单位（或部门、社区）处理和仲裁机制而言，民事诉讼是典型的公力救济形式。这种公力救济的最大特点是具有特殊的法律强制性。

在现代法治社会，民事诉讼虽然是解决民事纠纷最终和最权威的手段，但并不意味着所有的纠纷都必须去寻求解决[可选择多元化的纠纷解决机制：和解、调解[民间、行政]、仲裁等]，赋予当事人一定的程序选择权。近现代法治的目标曾经是以司法尽可能的取代其他纠纷解决方式，但是，实践证明这种设想是不切实际的。一方面，现在社会经济生活变化很大，总是不断面临新的案件类型，有些还没有相应的法律根据——法官不得拒绝裁判；另一方面，随着诉讼案件的迅猛增长，的工作负荷日益增大，诉讼迟延与积案问题曾一度使陷入十分尴尬的境地——迟到的正义也是非正义的。当代社会纠纷解决的需求与司法供应不能很好满足社会需求形成鲜明对比。多元化的纠纷解决机制便应运而生。如美国司法ADR的兴起就是一很好的力证多元化纠纷解决机制包括：司法诉讼机制和非诉讼纠纷解决机制【替代性纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution)——有两类：1、民间合意性ADR；2、司法ADR】。

司法ADR最早源于美国。美国司法ADR是以为主持机构或者受指导，但与诉讼程序截然不同的具有准司法性质的诉讼外纠纷解决程序。虽然附设ADR一般不适用民事诉讼法，而另由特别的程序法或规则加以规定，但其与的诉讼程序又有一种制度上的联系，可以被作为诉讼程序的前置阶段。司法ADR也被看作是案件进入之后的非审判的纠纷解决途径，这种途径与审判途径相辅相成，共同承担着解决纠纷的司法职能。

在诉讼与非诉讼纠纷解决机制并存的情况下，赋予当事人充分的程序选择权是十分必要的。每一当事人都是理性人，通过其对诉讼与非诉讼纠纷解决机制的权衡与比较，由其作出理性的选择，都会选择对自己最有利的解决纠纷方式以实现自己利益的最大化。

六、如何看待及妥善的处理民事诉讼法与民事实体法的关系。

我们都听说过英国法谚，“无救济即无权利”，“没有救济的权利不是权利”。这就说，没有民事诉讼法，民事实体法所规定的权利将失去强有力的司法保护[如人身权的规定]；没有民事诉讼法，民事实体法就没有生命力。同样，如果没有民事实体法，[作为保护民事实体权利得以实现的程序法]民事诉讼法则失去了保护的对象和内容，

其存在也就毫无意义。可见，民诉法与民事实体法的关系是密不可分，相辅相成的。正如有些学者指出，民事诉讼法与民事实体法如同一辆车的两个轮子（车之两轮，鸟之两翼），对诉讼都起作用，它们之间不可能存在主从关系。 基于民事诉讼法与民事实体法的关系是相辅相成，密不可分的。所以，学习、研究民事诉讼法必须抛开诉讼法一元论，将实体问题纳入自己的研究领域，即采用“诉讼+实体”的二元论来进行研究，这样才不会空洞、虚无。 1、运行中存在的问题

民事诉讼法作为保障民事实体权益得以实现的程序法，从我国目前的民事诉讼实践来看，并不是所确认的所有的基本权利都可以通过普通诉讼程序获得救济，只有那些将基本权利转化为具体的法律权利被他人侵害，才可依普通的诉讼程序获得救济。如私人之间因未转化为具体法律权利的基本权利发生争议，当事人诉诸时，通常是不会受理的，认为这种纠纷不具有可诉性，不属于受理案件的范围。由此导致一个矛盾的现象：纠纷性的权利如未转化为部门法的具体法律权利——即使这个权利是所确认的基本权利，受到侵害后也将得不到司法保护。这样就严重地了当事人应有权利的保护。

这种实践状况与保护普遍加强的国际潮流不相吻合。而且随着社会的发展，会不断产生新的实体权利[如环境权——日照权、祭奠权、安宁全、眺望权、景观权、祭奠权、男性生育权]，而立法者的认知能力是有限的，法律又不能朝令夕改，因此，新产生的实体权利就不可能及时上升为法定权利。如依照传统的保护方式——仅对具体的法定权利进行保护，势必会使我们应有的新型权利得不到保护。 2、国外国内解决情况

当某些新权利受到侵犯进入诉讼后，应基于法律原则、现实需要而给予这些新型的实体权利以司法保护。可通过判决确认这些新型的实体权利。使民事诉讼法具有生成民事实体权利的功能。英美法传统，程序法先于实体法，判例法先于成文法，诉权先于实体权，救济权利先于原有权利，在诉讼程序中创设实体权利；在有些法系国家也有先例，例如，日本法官在诉讼中就通过行使裁量权使日照权成为成文法明确规定以外的实体权利。这种诉讼制度性价值的运行，不但能保护已有法定权利的实现，而且对非法定的基本权利通过司法的能动性得以切实的保护，同时也能有效确保当事人获得救济的权利和机会。只有这样才能实现法律与时俱进。我国在这方面也有突破，如在齐玉苓受教育权案。齐玉苓案件的司法解释在程序法上的最大意义就在于进一步拓展了当事人诉权行使的空间，扩大了裁判权实际行使的范围，也因此扩大了权利保护的范围。 3、完善

充分发挥法官在诉讼中的司法能动性，使民事诉讼法具有生成民事实体权利的功能。只有这样才能使受侵害的公民权利[不论是法定的还是非法定的]在民事诉讼中都能得到司法保护。但是在司法裁判中如何很好的发挥司法能动性，而不至于被滥用，就必须把握好司法消极性（被动性）与司法能动性（主动性）的关系。我们知道，被动性是司法权的最重要特征，在司法中，被动性是前提和基础，主动性是在被动性约束之下的积极作为。

七、试论民刑交叉案件纠纷解决机制。

民事争议和刑事争议是两类性质不同的争议，在我国中，由民事审判庭和刑事审判庭按照民事诉讼程序和刑事诉讼程序分别处理。但在司法实践中，经常出现民事争议与刑事争议相互交叉、相互影响的案件。某一犯罪行为在触犯刑事法律的同时，往往也对他人的民事合法权益构成侵犯，从而产生刑事与民事两种法律责任。但是对于由此而引发的不同性质争议到底如何协调处理，各个国家的做法并不一致。而不同的处理方法分别反映了各个国家民事审判权与刑事审判权在作用范围上的差异。 (一)民事争议与刑事争议协调处理的主要模式

从世界各个主要国家的诉讼立法来看，民事争议与刑事争议协调处理的模式主要有以下三种： 1、英美模式（平行式）

这种模式特别强调民事诉讼的地位，将民事诉讼与刑事诉讼完全分离。民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决，民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯平行关系。这一模式以英美法系国家及日本最为典型。在英美法系国家，就不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，犯罪行为的损害赔偿主要由民事诉讼程序来解决，并且必须在刑事诉讼终结后进行 2、法国模式（附带式）

法国模式即允许被害人选择附带民事诉讼或单独提起民事诉讼；法国式立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了民事诉讼的性。采用这种立法体例的国家主要有法国，意大利，奥地利，瑞典等，其中法国最具典型。 3、德国模式

德国模式即允许被害人在刑事诉讼中附带民事请求，但刑事法律不把附带民事诉讼请求作为一种的民事诉讼对待，只能称之为民事赔偿请求，而不能称之为附带民事诉讼。采用这种立法体例的国家主要有德国、荷兰和瑞士等，其中德国最为典型。

(二)我国民事争议与刑事争议协调处理的主要方式及存在的问题

1、我国现行立法规定的民事争议与刑事争议协调处理模式及构建的理论基础

我国作为具有法系传统的国家，加之受苏联的深刻影响，在处理以公诉救济为主的刑事诉讼和以私诉救济为主的民事诉讼的协调上，采取了当事人可以选择提起附带民事诉讼与提起民事诉讼模式。我国《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。” 可见，我国法律制度上设计的民事争议与刑事争议协调处理模式有两种：一是“刑事附带民事诉讼程序”，先解决被告人的定罪量刑问题，然后再附带解决被害人的民事赔偿问题；二是“刑民分离”模式，被告人的定罪量刑问题依刑事诉讼程序解决，而民事赔偿问题赋予被害人程序选择权，允许被害人选择的民事诉讼程序，使被害人的民事赔偿问题按照民事诉讼的模式加以审理，但对被害人提起的民事赔偿诉讼请求的审理通常是在刑事案件作出裁判之后。 2、主要存在的问题

纵观两种模式，中国现行刑事、民事交叉案件纠纷解决机制是建立在“刑事优于民事”的基础上，是一种“先刑后民”的程序模式。“先刑后民”的程序模式，过分注重国家职权主义色彩，当事人的程序选择权没有得到应有的尊重，并构成了事实上的刑事诉讼程序吸收民事诉讼程序的格局。 (三)我国民事争议与刑事争议协调处理机制之重塑

基于我国刑事附带民事诉讼制度存在的诸多问题，因此在处理民事与刑事交叉诉讼案件时，需要在以下几个层面进行改革与完善：

1、在现有的刑事附带民事诉讼制度的运作中，应当强化对被害人合法权益的保护。具体包括：

1)刑事诉讼法应当规定附带民事诉讼的赔偿范围与民事实体法的规定一致，或者规定刑事赔偿请求完全适用民法的规定。目前在刑事附带民事诉讼中，对精神损失不予赔偿的做法，与民法的规定相悖。

2）充分保护被害人在附带民事诉讼中的各项诉讼权利，从而确保民事诉讼的各项原则、制度在附带民事诉讼中得到有效的贯彻实施。

3）建立刑事被害人国家补偿制度。

二是，打破先刑后民的格局，即使在犯罪嫌疑人潜逃在外，刑事追究迟迟不能发动，公权无法行使的情况下，只要证据合理充分、程序合法，即便刑事案件尚未判决，也可以先行对民事权利进行保护，也应允许被害人对潜逃的犯罪嫌疑人提起民事诉讼，人民民事审判庭不应拒绝受理。

八、试论民行交叉纠纷案件解决机制。

（一）问题的提出

在我国，民事争议与行政争议作为两类不同性质的争议，分别由民事审判庭和行政审判庭按照民事诉讼程序和行政诉讼程序予以裁判。然而，在我国的审判实践中，经常出现民事争议与行政争议相互交叉、相互影响的案件；即在法律事实上互相联系，在处理结果上互为因果或互为前提的案件。对于这类相互交叉的案件到底如何处理，由于没有法律上的明确规定，理论上也没有达成一致，成为我国诉讼法学研究中一个颇有争议的问题。 （二）民行交叉纠纷案件的表现形式及本质属性 1、表现形式

（1）以行政争议为主，涉及民事争议的交叉案件。以行政争议为主，涉及民事争议的交叉案件，一般出现在行政诉讼过程中。因当事人对具体的行政行为不服提起行政诉讼的同时，要求审理平等主体之间民事争议的诉讼形式。这类案件行政争议的解决需以民事争议的解决为前提条件，而民事争议的解决并非以行政争议的解决为先决条件。

（2）以民事争议为主，涉及行政争议的交叉案件。以民事争议为主，涉及行政争议的交叉案件，一般出现在民事诉讼过程中。在民事诉讼中，当民事争议的解决取决于行政行为的合法性时，行政行为即成为民事争议处理的前提条件。这类案件尽管以民事争议为主，但行政问题是首要问题。民事争议的解决需以行政争议的解决为前提条件，不解决行政行为的合法性问题，民事诉讼程序便无法继续进行。 2、本质

民事与行政交叉纠纷，从本质上而言属于以行政机关的具体行政行为为中心并与此行政行为相关联的行政纠纷和民

事纠纷。无论是行政诉讼中的民事交叉问题，还是民事诉讼中的行政交叉问题，均是行政机关的具体行政行为使得行政争议与民事争议之间产生内在的关联性。存在先决问题。 （三）行、民交叉纠纷案件处理模式

1、民事争议与行政争议协调处理的域外考察

当前域外纠纷处理模式可以分为三类：一是以法国为代表的法系二元制处理模式；二是以英国为代表的英美法系一元制处理模式；三是日本独特的当事人诉讼模式。 2、我国行、民交叉纠纷案件处理模式

由于缺乏法律依据，具有内在交叉性的民行纠纷案件形成诉讼时，当事人要求一并解决的，司法实践的处理方式不尽一致，各地间、同一不同审判人员对该类案件的处理方式有：(1)民事行政争议关联案件各自审理；(2)先行政、后民事；(3)行政附带民事诉讼；(4)民事附带行政诉讼；(5)民事诉讼直接认定；(6)区分不同情形，适用不同程序。理论界的主张也有所不同。

上述处理行、民交叉纠纷案件的做法可归纳为：分案审理和一并审理两种审判模式。分案审理又分为“先行后民”和“先民后行”，即先中止行政诉讼或者民事诉讼，待相关民事诉讼或行政诉讼终审后，再恢复行政或者民事诉讼程序；一并审理模式无外乎行政附带民事诉讼审理、民事附带行政诉讼审理、一并审理模式。在缺乏相关法律规定，理论众说纷纭，司法实践处理方式不尽一致的情况下，很有必要通过对理论的透彻分析和实践的理性判断，寻找出一种能理顺行政审判与民事审判关系、具有可操作性的解决方案，以公正高效的保护当事人的合法权益，实现司法裁判的统一。

九、特殊地域管辖类型

（一）问题的提出

在我国，民事争议与行政争议作为两类不同性质的争议，分别由民事审判庭和行政审判庭按照民事诉讼程序和行政诉讼程序予以裁判。然而，在我国的审判实践中，经常出现民事争议与行政争议相互交叉、相互影响的案件；即在法律事实上互相联系，在处理结果上互为因果或互为前提的案件。对于这类相互交叉的案件到底如何处理，由于没有法律上的明确规定，理论上也没有达成一致，成为我国诉讼法学研究中一个颇有争议的问题。 （二）民行交叉纠纷案件的表现形式及本质属性 1、表现形式

（1）以行政争议为主，涉及民事争议的交叉案件。以行政争议为主，涉及民事争议的交叉案件，一般出现在行政诉讼过程中。因当事人对具体的行政行为不服提起行政诉讼的同时，要求审理平等主体之间民事争议的诉讼形式。这类案件行政争议的解决需以民事争议的解决为前提条件，而民事争议的解决并非以行政争议的解决为先决条件。

（2）以民事争议为主，涉及行政争议的交叉案件。以民事争议为主，涉及行政争议的交叉案件，一般出现在民事诉讼过程中。在民事诉讼中，当民事争议的解决取决于行政行为的合法性时，行政行为即成为民事争议处理的前提条件。这类案件尽管以民事争议为主，但行政问题是首要问题。民事争议的解决需以行政争议的解决为前提条件，不解决行政行为的合法性问题，民事诉讼程序便无法继续进行。 2、本质

民事与行政交叉纠纷，从本质上而言属于以行政机关的具体行政行为为中心并与此行政行为相关联的行政纠纷和民事纠纷。无论是行政诉讼中的民事交叉问题，还是民事诉讼中的行政交叉问题，均是行政机关的具体行政行为使得行政争议与民事争议之间产生内在的关联性。存在先决问题。 （三）行、民交叉纠纷案件处理模式

1、民事争议与行政争议协调处理的域外考察

当前域外纠纷处理模式可以分为三类：一是以法国为代表的法系二元制处理模式；二是以英国为代表的英美法系一元制处理模式；三是日本独特的当事人诉讼模式。 2、我国行、民交叉纠纷案件处理模式

由于缺乏法律依据，具有内在交叉性的民行纠纷案件形成诉讼时，当事人要求一并解决的，司法实践的处理方式不尽一致，各地间、同一不同审判人员对该类案件的处理方式有：(1)民事行政争议关联案件各自审理；(2)先行政、后民事；(3)行政附带民事诉讼；(4)民事附带行政诉讼；(5)民事诉讼直接认定；(6)区分不同情形，适用不同程序。理论界的主张也有所不同。

上述处理行、民交叉纠纷案件的做法可归纳为：分案审理和一并审理两种审判模式。分案审理又分为“先行后

民”和“先民后行”，即先中止行政诉讼或者民事诉讼，待相关民事诉讼或行政诉讼终审后，再恢复行政或者民事诉讼程序；一并审理模式无外乎行政附带民事诉讼审理、民事附带行政诉讼审理、一并审理模式。在缺乏相关法律规定，理论众说纷纭，司法实践处理方式不尽一致的情况下，很有必要通过对理论的透彻分析和实践的理性判断，寻找出一种能理顺行政审判与民事审判关系、具有可操作性的解决方案，以公正高效的保护当事人的合法权益，实现司法裁判的统一。