民法笔记（四）合同法——【2020】钟秀勇【重点复习】第一章 合同概述一、合同与《合同法》★（一）合同的概念与特征★1.2-合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是一种发生民法上效果的合意。2.合同的特征：⑴是一种合意（协议）。合同必备要素：①合同的成立必须有两个或两个以上的当事人。②各方当事人须互相作出（要约和承诺的）意思表示。③当事人就主要条款达成协议（意思表示一致）。⑵是依照当事人的意愿发生法律效果的民事法律行为，能够产生当事人所预期的法律效果。⑶是发生民法上效果的法律行为，以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的。（二）《合同法》的适用范围★★1.不适用《合同法》的合同：⑴没有财产内容的身份合同：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议；适用其他法律的规定。⑵行政合同。⑶执行企业内部生产责任制的协议。2.126-涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。当事人协议选择适用外国法律的，协议无效。二、合同的分类★★（一）有名合同与无名合同【区分意义】：填补合同漏洞时，适用的法律规则不同。1.【有名合同】，指《合同法》和其他法律已经确定了名称及规则的合同。【适用《合同法》和其他法律的规定】2.【无名合同/非典型合同】，指法律上尚未确定一定名称与规则的合同。【124-适用《合同法》总则并可以参考《合同法》分则或其他法律最相类似的规定】【纯粹的无名合同】，不以任何有名合同事项为内容的合同。【混合合同】，指在一个有名合同中添加规定其他有名合同事项的合同。【准混合合同】，指在一个有名合同中添加其他无名合同事项的合同。3.分类意义：填补合同漏洞时，适用的法律规则不同。（二）诺成合同与实践合同1.【诺成合同】，指当事人意思表示一致即告成立的合同。【注意】：已修改为诺成合同：动产质押合同；赠与合同。2.【实践合同】，要物合同，指除当事人意思表示一致以外，还需要以标的物的交付为成立要件的合同。⑴定金合同。⑵适用《合同法》自然人之间的借款合同。⑶保管合同（可约定为诺成合同）。⑷借用合同。⑸代物清偿协议。3.分类意义：⑴判断合同是否成立。⑵当事人义务的性质不同。诺成合同中，交付标的物或完成其他给付是当事人的给付义务，违反该义务产生“违约责任”。实践合同中，交付标的物或完成其他给付不是当事人的给付义务，只是先合同义务，违反可能构成“缔约过失责任”。⑶对定金合同而言，定金的交付不仅是合同成立的前提，而且实际交付的定金数额与约定的数额不同，视为变更定金合同。1.【双务合同】，当事人互负对待给付义务。且双方义务互为对价的合同。2.【单务合同】，只有一方当事人承担给付义务或双方的义务不具有对待给付关系的合同。3.分类意义：双务合同的当事人互负的债务具有牵连性：⑴履行抗辩权仅发生于双务合同；⑵双务合同存在风险负担问题。1.【有偿合同】，合同当事人一方享有合同规定的权益，必须向对方偿付相应代价的合同。2.【无偿合同】，合同当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方偿付相应代价的合同。3.分类意义：⑴确定合同的性质。（三）双务合同与单务合同（四）有偿合同与无偿合同买卖、互易、租赁只能是有偿合同；赠与、借用、保证、质押、抵押只能是无偿合同；委托、保管、消费借贷可为有偿合同，也可为无偿合同。⑵义务人的注意义务不同，责任不同。⑶对缔约当事人行为能力的要求不同。有偿合同，订立当事人原则上应具有完全民事行为能力。无偿合同，民事行为能力人可以订立纯获利益的合同。⑷决定债权人撤销权的构成要件。债权人撤销权的对象仅限于债务人无偿处分或以不合理低价转让财产（不合理高价收购财产）的行为，对债务人以合理价格有偿处分财产的行为，债权人无撤销权。4.【注意】：无偿合同与单务合同并非一一对应的关系。双务合同都是有偿合同；单务合同并非都是无偿合同，也可以有偿。1.【要式合同】，法律规定应当采取特定形式的合同。书面、登记、批准、公证等形式。2.【不要式合同】，法律不要求特定形式的合同。3.分类意义：法律对合同形式的要求可能成为影响合同成立或生效的因素。⑴要式合同的要式性对合同的成立与生效仅具有相对意义。⑵法律、行规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。1.【确定合同】，又称实定合同，指给付的内容和范围在合同成立时已经确定的合同。一般合同均为确定合同。2.【射幸合同】，又称机会合同，指给付的内容和范围在合同成立时尚不确定，其确定取决于合同成立后是否发生偶然事件的合同。保险合同、抽奖合同、合同。3.分类意义：⑴确定合同一般要求等价有偿，不能显失公平，否则会影响合同的效力，如显失公平的合同为可撤销合同，暴利合同因违背公序良俗可被认定无效；射幸合同则不要求等价有偿。⑵射幸合同因双方的给付义务严重不对等，法律从公序良俗出发，对其种类、效力加以。（五）要式合同与不要式合同（六）确定合同与射幸合同（七）束己合同与涉他合同1.【束己合同】，指严格遵循合同相对性原则，合同当事人为自己设定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利，当事人也不得向第三人主张权利的合同。2.【涉他合同】，指部分突破合同相对性，合同当事人在合同中为第三人设定了合同权利或义务的合同；没有突破违约责任的相对性。为第三人利益的合同；由第三人履行的合同。3.分类意义⑴两类合同的缔约目的不同，束己合同是为缔约当事人自己设定合同权利义务，涉他合同是为第三人设定权利或义务。⑵效力不同。束己合同对缔约当事人有约束力，涉他合同对第三人不能当然地有约束力。⑶当事人的法律地位不同。涉他合同中，第三人并非合同的当事人，第三人不享有撤销、变更、解除合同等专属于合同当事人的权利。1.【一时性合同】，指可以通过一次性给付使合同目的得以实现的合同。一次性给付：纯粹一次性履行完毕；分期履行，因总给付系自始确定，时间因素对给付的内容和范围并无影响。2.【继续性合同】，合同内容并非一次性给付可完结，须经持续的给付才能实现合同目的的合同。时间因素在合同履行上居于重要地位，总给付的内容取决于应为给付时间的长短。3.分类意义：⑴可让与性的强弱不同。一时性合同可让与性较强；继续性合同转让的障碍较多。⑵对解除权限的程度不同。一时性合同贯彻合同严守原则，解除权发生的原因较少。继续性合同重视信赖基础，信赖基础丧失或难以期待当事人继续维持合同关系时，法律规定了较多的法定解除权。⑶合同解除是否溯及既往不同。一时性合同解除后，具有恢复原状的可能性，可以发生溯及既往的效力。继续性合同被解除时，或无恢复原状的可能性，或不宜恢复原状，被解除后仅向将来发生效力，解除前合同关系不受影响。1.【主合同】，两个相互依存的合同中，不以其他合同的存在为前提而能存在的合同。（八）一时性合同与继续性合同（九）主合同与从合同2.【从合同】，两个相互依存的合同中，以其他合同的存在为前提，自身不能存在的合同。3.分类意义：主从合同之间具有成立、存续、消灭上的从属关系。从合同以主合同的存在为前提，主合同变更或消失，从合同原则上随之变更或消灭。（十）预约与本约1.【预约】，约定将来订立一定合同的合同。预约以订立本约为合同义务，不产生实体权利义务。【双务预约】【单务预约】预约合同违约责任；解除预约合同并主张损害赔偿；不得诉请债务人承担实际履行的违约责任。2.【本约】，又称本合同，指为履行预约而订立的合同，确定当事人之间的实体权利义务。3.区分意义：明确二者具有不同的订约目的和法律效力。三、合同的相对性★★★（一）合同相对性的内涵★1.指合同仅在合同当事人之间发生拘束力，合同的效力仅及于合同当事人，包括：主体的相对性；内容的相对性；责任的相对性。⑴合同债权人只能请求合同债务人履行合同义务（或者承担违约责任），不能请求合同以外的第三人履行合同义务（或者承担违约责任）。⑵合同当事人之外的第三人无权请求合同债务人履行合同义务（或者承担违约责任）；⑶合同债务人因第三人违约的，仍应对合同债权人承担违约责任，债务人与第三人的关系另行解决。2.学理基础：（1）自我决定，自我约束。（2）维持合同当事人请求权与抗辩权之间的平衡。（二）《合同法》总则关于合同相对性的规定★★★1.当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。突破了主体相对性，但仍遵守责任相对性。2.当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。突破了主体相对性，但仍遵守责任相对性。3.当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。（三）最爱考的三处《合同法》分则关于合同相对性的规定★★★1.224-转租。承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。 承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。2.253-承揽工作的完成。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。254- 承揽人对辅助性工作的责任。承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。3.421-行纪人与第三人的关系。行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。1.合同保全。突破了合同的相对性，得对合同关系外的第三人主张权利。⑴债权人的代位权。因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。⑵债权人的撤销权。因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。2.买卖不破租赁。（1）租赁物在租赁期间（因买卖、赠与、继承、企业合并）发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。（2）出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民不予支持。3.（建设工程施工合同）分包人的连带责任。（1）总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。（2）因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。（四）合同相对性原则的例外★★★（3）【宣示规范】实际施工人根据合同法代位权规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民应予支持。4.非法转包。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。5.单式联运合同。相继运输的责任承担。两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。6.《旅游纠纷解释》。 以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，在履行过程中发生纠纷，除集体以合同一方当事人名义起诉外，旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的，人民应予受理。7.交强险。不受合同相对性的。（1）机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任： ①机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。 ②机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过10%的赔偿责任。 交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。（2）被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。8.第三者责任商业险。保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。 责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。 责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。 责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。四、合同权利的转让与合同义务的承担★★★详见第三章，债法概述——五、债的移转第二章 合同的成立一、合同成立过程★★★1.当事人订立合同，采取要约、承诺方式。（缺一不可）2.原则上，承诺生效时，合同成立（两个例外，详后）⑴仅受要约人享有承诺的资格。⑵承诺须符合承诺的构成要件。⑶承诺的对象只能是正在生效的要约（要约邀请不能作为承诺的对象）。⑷原则上，承诺自承诺的通知到达要约人时生效。（有例外）3.承诺的对象只能是正在生效的要约。未生效、被撤回、被撤销的要约均不能作为承诺的对象。⑴要约系有相对人的意思表示，未作出的要约不能生效。⑵对不特定人作出的要约，自作出时生效。⑶对特人以非对话方式作出的要约，自到达相对人时生效。⑷对特人以对话方式作出的要约，自相对人了解时生效。⑸要约生效前，可撤回要约。撤回的要约不能作为承诺的对象。⑹要约生效后，可因撤销等原因失效。失效的要约不能作为承诺的对象。二、要约与要约邀请★★★（一）要约的构成要件1.系特定人的意思表示；2.向要约人希望与之订立合同的受要约人作出；⑴三个阶段：作成要约；作出；到达。⑵相对人：特定；不特定。①生效时间不同。特定——到达时或了解时；不特定——作出时。②要约失效的情况不同。特定——受要约人拒绝要约的通知到达要约人时；不特定——部分拒绝通知到达，要约并不失效。3.具有订立合同的目的并表明一经承诺即受拘束的意旨；4.内容具体而确定。具体：必须包含合同的主要条款。确定：内容明确。（二）要约邀请★★1.要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。2.【例外】 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。（三）商品房的销售广告和宣传资料的性质★★★商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请。出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。(四）悬赏广告★★1.悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民依法予以支持。但悬赏有合同无效的法定情形的除外。2.【观点一】：要约说。立法承认两个例外。⑴完成指定行为的相对人为无、民事行为能力人或者相对人完成行为时不知有悬赏广告存在的。单方法律行为所附条件成就的，报酬请求权不因此受影响。⑵两个以上的人完成指定行为时，谁有权获得报酬。先后完成，最先完成者享有报酬请求权。分别同时或共同完成，共同取得报酬（平分），悬赏人善意向最先通知者支付报酬的，其支付报酬的义务消灭。没有获得报酬的一方可向获得的一方请求返还不当得利。3.【观点二】：单方允诺说，附条件的单方法律行为。（法考观点）三、要约的生效、撤回、撤销、失效★★★（一）要约的生效★★★1.要约到达受要约人时生效。 采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。2.要约生效的意义。要约生效后，相对人才取得承诺的资格。承诺的对象只能是正在生效的要约。3.要约生效的时间：特定——到达时或了解时；不特定——作出时。到达：要约到达受要约人控制的范围，受要约人具有知悉可能性。（二）要约的撤回★★★要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。（三）要约的撤销★★★1.要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。2.有下列情形之一的，要约不得撤销： （1）要约人确定了承诺期限；（2）明示要约不可撤销； （3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。3.要约撤销的效力：要约失去效力，相对人丧失承诺的权利。要约人的行为构成缔约过失的，应承担缔约过失责任。（四）要约的失效★★★1.要约失效，指要约丧失法律效力。2.法律意义：受要约人丧失承诺的资格。3.要约失效的原因： （1）要约人依法撤销要约。（2）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。（3）受要约人对要约的内容作出实质性变更。（4）拍卖中，竞买人的要约因出现更高的出价而失效。（5）拒绝要约的通知到达要约人（向特定人作出的要约）。四、承诺规则★★★（一）承诺的构成要件★★★1.承诺只能由受要约人作出；其他人无承诺资格。2.承诺应当以通知的方式作出，【例外】根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺。3.承诺的内容应当与要约的内容一致。（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。（2）承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。4.承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。 （1）要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达： ①要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外； ②要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。（2）【承诺的迟到】受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。（3）【承诺的迟延】受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。5.承诺是受要约人同意要约的意思表示，表明受要约人决定与要约人订立合同。1.承诺生效时合同成立。2.承诺方式导致承诺生效的不同：（1）对话方式。要约人了解承诺内容时，承诺生效。（2）非对话方式。①【通知方式】承诺通知到达要约人时生效。到达：要约人控制的范围，要约人具有知悉可能性。②【意思实现】承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 （3）采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。（4）单纯的沉默作出承诺。缔约当事人双方事前约定承诺可以沉默方式作出的，承诺期间届满，受要约人未作任何表示的，视为作出承诺，承诺期间届满之日为承诺生效之日。（二）承诺的生效★★★（三）承诺的撤回★★1.承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。2.撤回效力：组阻止了承诺生效，合同未成立。3.承诺不可撤销，因为承诺一经做出并到达要约人，则承诺生效，合同已成立，只能解除或撤销合同。五、合同成立的时间与地点★★（一）合同成立的时间1.【原则】承诺生效时，合同成立。2.【例外】（1）法律、行规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（2）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。1.商品房买卖。当事人以商品房预售合同未按照法律、行规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。2.城镇房屋租赁。当事人以房屋租赁合同未按照法律、行规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的，从其约定。但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。3.定金。当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。1.承诺生效的地点为合同成立的地点。 2.采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。3.当事人另有约定的，按照其约定。4.当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点（最后一方）。（二）几个立法意旨类似的法条（三）合同成立的地点（四）交叉要约与合同成立1.【交叉要约】，指意欲订约的双方当事人“以非对话方式”，相互不约而同地向对方发出内容相同但方向相反的要约。2.【法考观点】：最后一个要约生效地时间为合同成立的时间，但有两点：（1）两个要约的内容必须严格一致，即使是非实质性的不一致，也不得成立合同；（2）即使一方已经收到了对方的要约，但当自己的要约未到达对方之前，仍然有权撤回其要约。六、合同主要条款与合同的成立★★（一）主要条款确定（标的及数量），买卖合同即成立。（二）争议情况1.当事人对合同是否成立存在争议，人民能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 2.对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的：（1）合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。（2）当事人就有关合同内容约定不明确，且补充协议仍不能确定的，适用下列规定： ①质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。②价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行定价或者指导价的，按照规定履行。 ③履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 ④履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 ⑤履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 ⑥履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。（3）当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。 合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。七、格式条款的特别规制★★【格式条款】，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。（一）提供格式条款一方的提示与说明义务1.采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 (1)提供格式条款的一方对格式条款中免除或者其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民应当认定符合“采取合理的方式”。 (2)提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。2.违反后果（该免责或责任的格式条款已经订入合同，成为合同的内容。）：（1）【撤销】对方当事人有权申请撤销该格式条款。撤销后，仅该格式条款无效。（2）格式条款具有合同无效或合同免责条款无效等规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款自始无效。1.合同无效★★★★★：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （3）以合法形式掩盖非法目的； （4）损害社会公共利益； （5）违反法律、行规的强制性规定。2.合同免责条款无效： （1）造成对方人身伤害的； （2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。3.提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的:（1）免除其责任：提供合同条款的一方不合理、不正当地免除其依照法律应当负有的强制性法定义务。（2）加重对方责任：格式条款含有对方当事人在通常情况下不应当承担的义务。（3）排除对方主要权利：排除对方按照“合同的性质”通常应享有的“主要”权利。1.格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。2.对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。（二）格式条款的无效（三）格式条款的解释规则3.对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。八、缔约过失责任★★★（一）缔约过失责任的概念1.先合同义务：协助、照顾、保护、忠实、通知、保密等，任何一方基于过错违反先合同义务，给对方造成合理的信赖利益损失，构成缔约过失，应赔偿对方合理的信赖利益损失。2.当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （1）假借订立合同，恶意进行磋商； （2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （3）有其他违背诚实信用原则的行为。（二）缔约过失责任构成要件1.当事人为了订立合同而接触或磋商（时间界限、主体界限）；2.任何一方基于过错违反先合同义务；3.给对方造成人身、财产等固有利益的损失，以及（或者）合理的信赖利益损失。【合理的信赖利益损失】：（1）缔约费用及利息；（2）为准备履行合同所支出的合理费用及利息；（3）丧失与第三人订立合同的机会所遭受的损失。4.违反先合同义务的行为与以上相应损失具有因果关系。（三）缔约过失与合同有效即使合同已经成立并生效，只要一方因过错违反先合同义务并给对方造成合理的信赖利益损失，就构成缔约过失责任。（四）其他违背诚实信用原则的行为依照法律、行规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，人民可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。第三章 合同的履行一、合同履行的原则★（一）合同履行的原则★1.全面履行。（主给付义务、从给付义务、附随义务）不完全履行的，应承担违约责任。2.诚实信用。（1）根据合同的性质、目的和交易习惯，履行通知、协助、保密等附随义务。（2）一方不履行义务或履行义务不适当的，对方应采取措施避免或减少损失，否则无权就扩大的损失要求赔偿。（3）合同履行过程中，双方均应依据诚实信用原则履行义务，给对方提供必要的方便。（二）提前履行与部分履行的处理★★1.【提前履行】债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。 债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。2.【部分履行】债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。 债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。二、合同履行的规则★（一）履行的主体1.履行人：债务人（或第三人代为清偿）2.履行受领人（二）履行的内容（合同义务群）（三）履行的方法1.履行的地点2.履行的期限3.履行的费用4.履行的顺序：（1）同时履行（2）异时履行（四）履行的提供、受领与拒绝（五）履行的抵充三、履行的内容（合同义务群）★★（一）给付义务1.主给付义务【合同的要素】，指合同固有、必备，且决定合同类型的基本义务。2.从给付义务，本身不具有意义，不决定合同的类型，仅具有辅助主给付义务的功能，确保债权人的利益能够获得最大限度满足的义务。从约定中得出。从债务关系中依诚实信用原则得出。未适当履行从给付义务，导致合同目的不能实现（根本违约）：对方的主给付义务，可主张同时履行抗辩权。对方享有合同解除权。（二）附随义务1.基于诚实信用原则，协助、照顾、保护、忠实、通知、保密等。2.功能：①【辅助功能】，促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大满足；②【保护义务】，维护对方人身或财产等固有利益。3.类型：（1）先合同义务：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。违反的：成立缔约过失或侵权。（2）合同履行中的附随义务当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。违反的：成立违约或侵权。（3）后合同义务合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。违反的：成立违约或侵权。4.【区别】附随义务与主给付义务（1）性质不同。①主给付义务自始确定，并决定合同类型。②附随义务随债之关系发展，于个别情况要求一方有所作为或不作为，不受合同类型的。（2）与同时履行抗辩权关系不同。①主给付义务系双务合同之对待给付，一方不履行主给付义务，对方可主张同时履行抗辩权。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。②附随义务原则上非对待给付，一方不履行附随义务，不成立同时履行抗辩权。（3）对合同解除影响不同。①一方经催告后仍不履行主给付义务，对方享有解除权。②原则上，一方不履行附随义务，对方不享有解除权，仅可主张债务不履行的违约责任。5.【区别】附随义务与从给付义务——能否诉请实际履行（1）债务人不履行从给付义务，债权人可诉请其实际履行；（2）债务人不履行附随义务，债权人不能诉请其实际履行，仅可主张债务不履行的违约责任。（三）不真正义务1.概念：债务人不履行不真正义务的，债权人不得诉请强制履行，债权人亦不得主张损害赔偿，但债务人须因此遭受自己权利减损或权利丧失不利后果的一种义务。2.类型：（1）合同债权人的减损义务。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。（2）买卖合同中及时检验通知义务（详见后：买受人及时检验并通知的义务）（3）收货人的及时检验通知义务收货人提货时应当按照约定的期限检验货物。对检验货物的期限没有约定或者约定不明确，依照补充协议、合同有关条款及交易习惯仍不能确定的，应当在合理期限内检验货物。收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。（4）寄存人的通知义务寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任；保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外，寄存人应当承担损害赔偿责任。四、合同漏洞的补充★★★（一）《合同法》规范与当事人约定的关系1.【约定优先】2.没有约定或约定不明的，依照合同漏洞的填补规则确定合同内容。（二）合同漏洞的填补规则1.有名合同，顺序填补规则：（1）第一步：协商确定；交易习惯或进行体系解释确定。（2）第二步：合同法或其他法律关于该类合同的规定处理。（3）第三步：①62-合同约定不明时的履行当事人就有关合同内容约定不明确，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行定价或者指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。②63-交付期限与价格执行执行定价或者指导价的，在合同约定的交付期限内价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。2.无名合同，顺序填补规则：（1）第一步：协商确定；交易习惯或进行体系解释确定。（2）第二步：合同法总则并参照合同法或其他法律关于与该无名合同最相类似之合同的规定处理。（3）第三步：同上。（三）《合同法》62、63条在填补合同漏洞中的地位——始终在最后出现五、双务合同中的履行抗辩权★★★（一）双务合同的牵连性1.发生上的牵连性，一方的给付义务不发生，对方的对待给付义务也不发生。2.履行上的牵连性，一方不履行其义务，对方原则上亦有权不履行。3.存续上的牵连性，一方的义务因履行不能而免除时，除非对方负担风险，对方的对待给付义务亦免除。（一）同时履行抗辩权★★★当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。1.构成要件：（1）双方当事人因“同一双务合同”互负对待给付债务；（2）双方的债务没有履行的先后顺序；（3）双务债务的履行期均已届至；（4）请求履行的一方未履行自己的义务或履行不适当。2.行使的效力——指须经主张同时履行抗辩权，才能发生的效力。（1）对方未履行义务并提出履行请求的，须主张同时履行抗辩权，才能产生有权拒绝履行全部对待给付义务的效果。（2）对方虽履行合同义务但不符合约定并提出履行请求的，须主张同时履行抗辩权，才能产生有权拒绝履行相应对待给付义务的效果。（3）在诉讼中，若被请求人未主张同时履行抗辩权，不得依职权援用同时履行抗辩权，而应对于请求人宣告无条件胜诉的判决。3.存在的效力——指无须主张同时履行抗辩权，即当然具有的效力。（1）附同时履行抗辩权的债权不得以之为主动债权主张抵销；（2）有同时履行抗辩权的债务人不陷于履行迟延；【同时履行抗辩权的存在本身即排除延迟履行的成立】（3）对方欲解除合同，须提供自己的履行。4.同时履行的判决【我国法律空白】（1）未主张，判决交付；（2）主张同时履行抗辩权，应作出同时履行的判决/交换给付的判决，原告胜诉，仅产生暂停执行判决的效力。【附生效条件的给付判决】当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。1.构成要件：（1）双方当事人因“同一双务合同”互负对待给付债务；（2）双方的债务有先后履行的顺序；（3）应先履行的一方未履行自己的义务或履行不适当；（4）应先履行的一方请求后履行的一方履行。2.效力：（1）先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。（二）顺序履行抗辩权（先履行抗辩权、后履行抗辩权）★★★（2）先履行一方因行使不安抗辩权而中止履行自己的义务，后履行一方仍有权拒绝其履行要求，行使顺序履行抗辩权。（3）因行使顺序履行抗辩权拒绝履行合同义务的，不构成违约。（三）不安抗辩权★★★1.构成要件：（1）双方当事人因“同一双务合同”互负对待给付债务；（2）双方的债务有先后履行的顺序；（3）应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方具有届时不能或不会作出对待给付的情形（存在不安事由）： ①经营状况严重恶化； ②转移财产、抽逃资金，以逃避债务； ③丧失商业信誉； ④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。2.行使：（1）不安抗辩权人有权中止履行自己的义务（中止履行不构成违约）。（2）不安抗辩权人负有及时通知对方的义务。（3）对方在合理期限内恢复履行能力或者提供相应担保的，不安抗辩权消灭。（4）中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的：①【法定解除权】，中止履行的一方可以解除合同。②【加速到期制度】，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民可以判令付款期限已到期或者加速到期。③【预期违约责任】，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。六、清偿的抵充★★（一）概念：债务人的履行抵充了哪部分债务（二）三个前提条件（1）同一个债务人对同一个债权人负担数笔债务；（2）数笔债务的种类相同；（3）债务人提供的履行不足以清偿全部债务。（三）抵充的类型即抵充规则1.约定抵充。可事前或事后任意约定。2.指定抵充。未约定抵充的，债务人在履行时，有权指定自己的履行所抵充的债务。（1）债务人享有指定权；（2）时间要求：债务人在履行时指定；（3）债务人在指定抵充前，必须先用履行的部分清偿每一笔债务的利息和实现债权的费用后，才能就主债务的抵充作出指定。3.法定抵充。既无约定抵充，也无指定抵充的情况下，抵充顺序：（1）每一笔债务的利息和实现债权的费用；（2）到期的主债务；（3）到期的主债务有两笔以上的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；（4）担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；（5）负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；（6）到期时间相同的，按比例抵充。第四章 代位权与债权人的撤销权【债权保全权能】共同前提：债权内容的实现，以债务人保有一定的责任财产为基础。请求债务人提供劳务或不作为的债权，转化为以财产给付为内容的债权后，可以行使。一、代位权★★★（一）代位权构成要件★★★1.债权人对债务人的债权合法、有效、到期。不能超过诉讼时效。【例外】，未到期的，但债权人确有“保存”债务人对其次债务人债权的必要。2.债务人对次债务人的金钱债权合法、有效、到期。3.债务人怠于行使其对次债务人到期的金钱债权，并因此对债权人的债权实现造成损害。【债务超过说】（1）【怠于】，未起诉或申请仲裁。（2）【债务超过说】，债务人除了对次债务人的金钱债权外，债务人的其他财产不足以清偿对债权人的债务。（3）即使债务人与次债务人的合同约定了仲裁协议，不妨碍债权人以起诉的方式行使代位权。（4）次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。（二）代位权的行使★★★1.行使方式：诉讼原告：债权人被告：次债务人无独三：可以追加债务人为无独三管辖：被告住所地2.行使范围：以债权人的债权为限。不得超过次债务人对债务人所负债务的数额。3.被告可主张的抗辩：原债、次债的抗辩代位之债的抗辩（主管、管辖）（三）代位权的法律效果★★★1.实体法效果。若债权人胜诉，由次债务人向债权人履行其对债务人所负义务，债务人对债权人、次债务人的债务在对等额内消灭。2.诉讼法效果。若债权人胜诉：诉讼费用，由次债务人负担。从实现的债权中优先支付。其他必要费用（律师费、差旅费），由债务人负担。二、债权人的撤销权★★★【恢复债务人的责任财产，而非增加债务人的责任财产】（一）构成要件★★★1.债权人对债务人的债权合法、有效（不能超过诉讼时效）。2.债务人负担债务后，实施的财产行为（放弃其到期债权或者无偿转让财产），对债权人的债权实现造成损害。（1）时间因素。债务人处分财产的行为须发生在债权人对债务人享有债权之后。（2）财产因素。导致债务人责任财产减少。【责任财产没有增加】的行为，债权人无撤销权。（3）行为因素。仅限债务人实施财产行为：①放弃其到期债权。②放弃其未到期的债权。③放弃债权担保。债务人放弃自己的担保物权或担保债权。④无偿转让财产无（赠与、遗赠）。⑤以明显不合理的低价转让财产。【恶意】“明显不合理的低价”，人民应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价。⑥债务人以明显不合理的高价收购他人财产。【恶意】对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。⑦债务人将自己的财产抵押，抵押权人实现抵押权时，债务人与抵押权人协议将抵押财产以明显不合理的低价抵偿债务。⑧恶意延长到期债权的履行期。（4）效果因素。【债务超过说】实施的财产行为，对债权人的债权实现造成损害。（5）关联因素。债务人的财产处分行为，与债权人的债权受到损害之间须有“因果关系”。3.若债务人的行为系有偿行为，需要债务人、受益人或受让人具有恶意。1.行使方式：诉讼原告：债权人被告：债务人无独三：可以追加受益人或受让人为无独三管辖：被告住所地2.行使范围：以债权人的债权为限。3.行使的期限：受双重除斥期间：自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年债务人的行为发生之日起5年1.实体法效果。若债权人胜诉）:（1）自依法撤销债务人的处分行为之日起，债务人的行为自始无效。（2）债权人有权请求受益人或受让人向自己返还所受利益，并有义务将所受利益加入债务人的一般财产【入库规则】，作为全体一般债权人的责任财产【无优先受偿权】。2.诉讼法效果。若债权人胜诉：诉讼费用、律师费、差旅费等必要费用，由债务人负担。受益人、受让人有过错的，应适当分担。（二）债权人撤销权的行使★★★（三）债权人撤销权的法律后果★★★第五章 合同的终止一、合同的解除★★★（一）合同解除的概念与类型★★1.【合同解除】，合同成立后，未履行或未完全履行前，经当事人协议，或者当具备合同解除的条件时，由解除权人行使解除权使合同关系自始或向将来消灭的一种行为。2.类型：（1）协议解除。当事人协商一致，可以解除合同。【区别】合同因违约被解除的，不影响违约责任的承担；合同不成立、无效、被撤销的，无违约责任问题，属于缔约过失责任、侵权责任、不当得利返还责任。（2）约定解除。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。①【附解除条件的合同】，条件成就时，合同自动失去效力。②【约定解除权的合同】，解除权成立时，合同不能自动终止。需享有解除权的一方发出解除通知，到达对方后终止合同。（3）法定解除。①一般法定解除。适用于所有合同；构成要件比较严格。②特别法定解除。仅适用于法律特别规定的合同；构成要件相对宽松。【黄金规则】一般法定解除权★★★1.因不可抗力致使不能实现合同目的；（1）合同双方均享有解除权；（2）合同双方对因合同解除产生的损害均不负赔偿责任；（3）债务人在延迟履行期间发生不可抗力导致合同解除的，延迟履行一方应承担损害赔偿责任。2.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；【预期违约】（1）明示毁约；默示毁约。（2）一方当事人预期违约的，对方当事人享有三种救济的可能性：①解除合同。②期前请求对方承担违约责任。③等待对方当事人所负义务的履行期限届至后，再请求对方承担违约责任。3.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（二）（1）非违约方享有解除权，须具备以下条件：①迟延履行主要债务；②债权人须履行催告义务；③催告后必须经过一个合理期限，债务人仍未履行。（2）【定期行为】，履行期限对合同目的的实现具有重要意义，密切联系。如果是定期行为，则履行迟延的一方当事人构成根本违约，对方当事人无须经过催告，即享有法定解除权。4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（1）【定期行为】，构成根本违约，享有法定解除权的情形：履行期限构成了合同的必要因素；当事人约定，履行期限届满后，债权人可以不再接受履行；延迟履行后，债权人能够证明继续履行对其无任何利益的。（2）【根本违约】，违约致使合同目的不能实现，一方当事人违反合同义务的结果，使另一方当事人蒙受损害，以至于实际剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。①拒绝履行。②瑕疵履行。③部分履行。④迟延履行。⑤出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的。5.法律规定的其他情形。合同法分则和其他法律规定的特别解除权1、双方均享有任意解除权的情形★★★（1）【任意解除权】不以违约行为、不可抗力为成立条件的法定解除权。如果因行使任意解除权，给对方造成了损失，解除权人应赔偿对方因此遭受的损失。（2）委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。（3）【不定期租赁合同】：①租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。②当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依法（协议补充、合同有关条款或者交易习惯）仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以（三）特别法定解除随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。③租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。2.特定一方享有任意解除权（任意变更权）的情形★★★（1）因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。（2)【加工承揽合同的定作人】：①定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。②定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。（3）【货运合同托运人】：在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。（4）【保管合同中，寄存人】：寄存人可以随时领取保管物。 当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的，保管人可以随时要求寄存人领取保管物；约定保管期间的，保管人无特别事由，不得要求寄存人提前领取保管物。（5）【保险合同的投保人】：除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同。3.《合同法》分则规定的最常考的特别法定解除★★★下列四类合同，一方实施特定违约行为时，非违约方享有法定解除权：分期付款买卖合同。买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人有权解除合同。借款合同。借款人为未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人有权解除合同。租赁合同。承租人擅自转租的，出租人有权解除合同（除斥期间为6个月）。承揽合同。承揽人擅自将承揽的“主要工作”交由第三人完成的，定作人有权解除合同。1.法定解除权与约定解除权的行使：（1）行使解除权应当采取通知的方式，口头或书面均可。合同自通知到达对方时解除。无须对方当事人同意。（2）对方有异议的，可以请求人民或者仲裁机构确认解除合同的效力。当在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民起诉的，人民不予支持；（四）法定解除权、约定解除权的行使★★★当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起3个月以后才向人民起诉的，人民不予支持。（3）法律、行规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定，方才发生合同解除的效果。2.法定解除权和约定解除权的除斥期间（1）法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。（2）承租人擅自转租的，出租人有权解除合同（除斥期间为6个月）。（3）出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为3个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。1.合同终止。（1）合同一经解除，合同的权利义务消灭。（2）合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。（3）合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。2.溯及力（1）继续性合同（租赁合同、借用合同、提供劳务的合同）的解除权不具有溯及力。（2）非继续性合同原则上具有溯及力（合同权利义务溯及至合同成立时终止）。3.违约责任问题（1）因不可抗力致使合同目的不能实现而解除合同的，未履行义务的一方不承担赔偿责任的条件：①当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。②因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。③当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 ④【不可抗力】，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。（2）合同因违约被解除的，违约方应承担相应违约责任。（五）合同解除后的法律效果★★★①当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。②合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。（违约金条款、定金条款）买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民应予支持；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民或者仲裁机构予以适当减少。 二、情势变更★★（一）概念★★合同有效成立以后，履行完毕以前，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，导致合同的基础动摇或丧失，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民变更或者解除合同的，人民应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。【情势】，作为合同基础或环境的一切客观事实。（二）适用条件★★1.须有不属于不可抗力或商业风险的情势异常变动的事实。主要包括等价关系的严重破坏和合同目的不达两种。因不可抗力不能履行合同的，承担违约责任或解除合同。正常风险应由合同当事人按照合同的约定承担。2.须发生在合同有效成立以后，履行完毕以前。3.情势变更的发生不可归责于当事人。4.当事人在订立合同时无法预见。（1）预见的主体是因情势变更而遭受不利益的一方；（2）预见的内容为情势变更发生的可能性；（3）预见的时间是合同溯订立之时；（4）预见的标准为主观标准（即以遭受不利一方当事人的实际预见能力为准）。5.继续履行合同对于一方当事人明显不公平。以牺牲一方的巨大利益为代价而使对方获得巨额利益。6.适用情势变更判决的案件，应当经高院审核；必要时应报最高院审核。（三）法律效果★★1.当事人可请求人民变更或者解除合同；2.合同变更或解除的，无损害赔偿问题，只存在损失如何分担的问题（由酌情决定）。第六章 违约责任一、违约责任的归责原则★★（一）【原则】：严格责任原则/不问过错责任原则当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（二）【例外】法律明文规定某类合同，或者法律明定的某类合同的特定违约行为，违约责任采取【过错责任】：1.赠与合同。因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。 赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。2.租赁合同。承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。3.加工承揽合同。承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。4.客运合同。在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。 5.多式联运合同。因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担损害赔偿责任。6.保管合同。保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。7.委托合同。有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。 受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。二、违约行为的形态【违约形态】★★【违约形态】，指根据违约行为违反义务的性质和特点而对违约行为所作的划分。【违约责任】，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（一）预期违约★★1.非违约方有三个救济渠道：（1）主张违约责任，无须等待履行期届至。（2）解除合同。（3）等待合同履行届至后，要求对方实际履行，如对方仍不履行，则预期违约转化为实际违约。2.明示毁约。【拒绝履行】当事人一方（无正当理由）明确表示或者以自己的行为表明不履行合同（主要）义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。3.默示毁约。【不安抗辩】应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方将不履行或不能履行债务，且债务人拒绝为债务提供相应担保的违约形态。（二）实际违约★★债务履行期届至后，债务人无正当理由，未全面而适当履行合同义务的，为实际违约。【期限代人催告】期限经过，无须经债权人催告，即构成违约。1.延迟履行。（1）延迟给付。（2）延迟受领.2.拒绝履行/不履行。3.不完全履行。【部分履行】债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。 债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。【瑕疵履行】质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照【合同约定不明的补救】的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。三、违约责任形态、违约责任的构成要件★★（一）违约责任的形态（违约方承担违约责任的具体方式）★★1.实际履行（继续履行）★★★（1）【金钱债务不发生履行不能】，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。（2）当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： ①法律上或者事实上不能履行； ②债务的标的不适于强制履行或者履行费用（经济成本、时间成本）过高； ③债权人在合理期限内未要求履行。（3）可与除解除合同外的其他形态并用。（4）可与价格制裁并用。【价格制裁】，执行定价或者指导价的，在合同约定的交付期限内价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。2.采取补救措施（修理、更换、重作）3.支付违约金★★★（1）【违约损害赔偿/惩罚性违约金】。可与其他违约责任并用。（2）【补偿性违约金】 。具有适用上的优先性。不能与定金、违约损害赔偿并用。①违约金高于损失30%以上的，属于过分高于因违约造成的损失，债务人可以请求或者仲裁机关适当减少。② 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民或者仲裁机构予以增加；增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民不予支持。③人民不得依职权调整违约金的数额，只能在当事人以反诉或者抗辩方式请求调整违约金的数额时，才可以调整。4.适用定金罚则5.赔偿损失★★★（1）补偿性损害赔偿。①完全赔偿原则当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的（不包括精神损失），损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。②补偿性损害赔偿的可预见规则。不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。减损规则。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。损益相抵。违约行为在给对方造成损失的同时，还给对方带来了收益或给对方减少了费用的支出。过错相抵（混合过错）。买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方可主张扣减相应的损失赔偿额的。（2）惩罚性损害赔偿。限于法律明文规定，其责任性质为侵权责任损害赔偿。①经营者提供商品或者服务有欺诈行为（欺诈行为的四个构成要件）的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。【例外】食品药品知假买假，其主张惩罚性损害赔偿的权利不受影响。②经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。49-造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。51-经营者有侮辱诽谤、搜查身体、侵犯人身自由等侵害消费者或者其他受害人人身权益的行为，造成严重精神损害的，受害人可以要求精神损害赔偿。③消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。 生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。④明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。⑤商品房买卖：具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。⑥出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：(一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%)，按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；(二)面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。⑦医疗产品的生产者、销售者明知医疗产品存在缺陷仍然生产、销售，造成患者死亡或者健康严重损害，被侵权人请求生产者、销售者赔偿损失及二倍以下惩罚性赔偿的，人民应予支持。6.请求减少价款或报酬（适用于买卖合同等双务合同）★★★（1）概念。【减价请求权】，是一种违约形态。质量不符合约定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。（2）性质。减价请求权是形成权。买受人请求出卖人承担减少价款的违约责任时，无须出卖人的同意。（3）适用范围。出卖的标的物具有质量瑕疵，标的物价值因该瑕疵而减少；也可类推适用其他双务有偿合同（租赁、加工承揽）。（4）行使。①约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的②市场价值计算差价。▲不能并用，只能择一主张的违约责任：违约金 & 定金补偿性违约金 & 违约损害赔偿（二）承担违约责任的构成要件★★1.决定因素：归责原则；违约责任的具体形态。2.【一般构成要件】，具有违约行为，不存在法定或约定的免责事由。任何违约都必须具备的要件。3.【特殊构成要件】，承担具体的违约责任时，在一般构成要件之外，还需具备的其他要件：（1）采用过错归责原则的，要求违约方具有过错。（2）实际履行要求继续履行可能或可行。（3）损害赔偿要求另外构成要件：受有损失；违约行为与损失之间具有因果关系。四、加害给付★★★（一）责任竞合1.因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。2.债权人依照上述的规定向人民起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民应当驳回起诉。（二）加害给付1.概念及特点在合同有效存在为前提下，【加害给付】，指合同债务人履行债务的行为一方面构成违约，给合同债权人造成履行利益的损害，另一方面还造成合同债权人履行利益以外的固有利益（人身、其他财产）遭受损害的情形。2.救济（1）受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。不能同时主张。（2）债权人选择后，可在一审开庭以前变更诉讼请求。（3）受害人若主张违约责任，则受合同相对性的；且原则上不能就人身权益遭受的损害主张精神损害赔偿。第七章 买卖合同——合同之王！一、保留所有权买卖★★★（一）概念。当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。（二）特征1.所有权保留的适用范围。仅适用于动产。2.所附条件的对象。是所有权的变动附条件，及买受人支付全部价款或履行其他约定义务，为所有权移转的生效条件。3.占有状况。（1）所附条件成就前，出卖人的占有为间接占有，自主占有；买受人的占有为直接占有、他主占有、有权占有。（2）买受人不按约定支付价款或有其他违约行为侵害出卖人的利益时，买受人的占有变更为无权占有，出卖人享有取回权。▣未按约定支付价款的；▣未按约定完成特定条件的；▣将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民应予支持。（3）所附条件成就时，买受人取得动产所有权，出卖人的占有因此消灭。4.所有权状况。（1）所附条件成就时，买受人取得动产所有权，出卖人的所有权消灭。（2）所附条件成就前，出卖人为所有权人，买受人对动产的出卖（质押）为无权处分。5.约定保留所有权的目的，在于担保出卖人对买受人的价款请求权，是一种广义的担保。——受到法律的有限保护。1.出卖。（1）保留所有权买卖是否登记；（2）受让第三人是善意还是恶意。已登记的保留所有权买卖具有对抗善意第三人的效力。未登记的保留所有权买卖，不能对抗善意受让第三人。受让第三人是善意（不知道为保留所有权买卖标的物），受让人在交付完成时取得动产所有权。现实交付。受让第三人确定取得动产所有权，原买受人的期待权消灭，可以对出卖人主张违约责任。指示交付。受让第三人取得动产所有权，原买受人的期待权并不消灭，买受人支付全部价款或履行其他约定义务，原买受人优先取得所有权，第三买受人已经取得的所有权消灭，只能向出卖人主张违约责任。2.质押。若保留所有权买卖已经登记，无论善意恶意，受让第三人均不能取得质权。若保留所有权买卖没有登记，善意可取得质权，恶意不能取得质权。3.留置。无论保留所有权买卖是否登记，善意取得留置权，恶意不成立留置权。（二）买受人的期待权（三）出卖人的取回权1.当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民应予支持： （1）未按约定支付价款的； （2）未按约定完成特定条件的； （3）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。 取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民应予支持。2.出卖人取回权的阻却。买受人已经支付标的物总价款的75%以上，出卖人主张取回标的物的，人民不予支持。 买受人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的 ，第三人已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民不予支持。3.取回权的性质出卖人取回的目的“就物求偿”，买受人没有在回赎期内回赎，出卖人有权另行出卖标的物，并就出卖所得价款清偿买受人所欠全部价款。取回本身并不意味着买卖合同解除。出卖人享有合同解除权。买受人已支付75%以上的价款，同时欠付到期价款总额20%。75%，基于保留所有权买卖，出卖人不享有取回权。20%，基于分期付款买卖，出卖人享有买卖合同解除权。（四）买受人的回赎权1.回赎权仅在回赎期内可以行使；2.回赎期的长度由买卖双方约定；不能约定的，由出卖人指定一个合理的期间。3.回赎的内容：买受人仅需消除自己的违约行为即可。（五）出卖人的再次出卖权1.买受人未在回赎期内行使回赎权，出卖人可以另行出卖标的物。2.出卖标的物的价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人有权要求原买受人继续清偿。3.但原买受人有证据证明另行出卖的价格明显低于市场价的除外。二、特种买卖★★★（一）分期付款买卖★★★1.【分期付款】，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分3次向出卖人支付。2.出卖人的权利（1）分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人一次性支付剩余全部价款【加速到期】或者解除合同【法定解除权】。（2）出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。当事人对标的物的使用费没有约定的，人民可以参照当地同类标的物的租金标准确定。3.买受人的保护（1）1/5以上系法定最低比例，【效力性强制性规范】，分期付款买卖合同的约定违反最低比例，损害买受人利益，该约定无效。（2）分期付款买卖合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额，买受人可请求返还超过部分。1.【质量标准】，凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。2.封存样品与文字说明不一致：（1）样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，以样品表明的质量为准；（2）样品封存后外观和内在品质发生变化的，或者当事人对是否变化有争议而又无法查明的，以文字说明为准。3.凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。1.出卖人与买受人约定，于买卖合同成立时，出卖人将标的物交付给买受人试验或检验，若买受人在试用期内认可该买卖，则买卖合同自认可时生效的特殊买卖。2.特征：买卖合同已成立，未生效，附条件（随意条件），自买受人认可时生效。3.不属于试用买卖：（1）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；【买受人无认可权】（2）约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；【买受人无认可权】（3）约定买受人在一定期间内可以调换标的物；【其实质是，在一个生效的买卖合同中，约定买受人享有任意变更权。】（4）约定买受人在一定期间内可以退还标的物。【其实质是，在一个生效的买卖合同中，约定买受人享有任意解除更权。】4.买受人的认可权：（二）凭样品买卖★★（三）试用买卖★★★（1）试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。（2）行使方式：明示认可，口头或书面。推定认可，试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，人民应当认定买受人同意购买，但合同另有约定的除外。在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，人民应当认定买受人同意购买。以单纯沉默的恶方式认可，试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。(3）行使期限，试用期内。试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，出卖人确定。5.买受人拒绝认可的效果：买受人拒绝认可的，买卖合同确定不发生效力（不是买卖合同无效），买受人应返还标的物，但不支付试用费。拒绝属于形成权，明示或推定行使。三、买受人及时检验并通知的义务★★★（一）概述1.履行具有：数量瑕疵、外观瑕疵、隐蔽的质量瑕疵，构成违约，有权主张违约责任。2.买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。3.未在检验期间内，提出异议的，视为不存在瑕疵，不再享有请求就“瑕疵”承担违约责任的权利。（二）约定检验通知期间1.买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。2.当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。 3.检验期间或质量保证期间过短。约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间。约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行规规定的检验期间或者质量保证期间的，应当以法律、行规规定的检验期间或者质量保证期间为准。（三）法定检验通知期间（没有约定或约定无效）1.当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。2.买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该2年的规定。 3.标的物数量和外观瑕疵检验。当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。4.提出异议的合理期间。应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。“两年”是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。（四）向第三人履行情形之检验标准。出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的，应以出卖人和买受人之间约定的检验标准为标的物的检验标准。（五）买受人违反检验通知义务的法律效果1.瑕疵异议之效果。买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民不予支持，但当事人另有约定的除外。2.异议期间经过后之法律效果。检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民不予支持。出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由翻悔的，人民不予支持。3.出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受检验通知时间的。四、买卖合同的风险负担★★★【约定优先】（一）概念★★★1.买卖合同生效后，合同履行完毕前，因不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损或灭失时，应由哪一方当事人承担价金风险的问题。2.时间因素。买卖标的物的毁损、灭失须发生在合同生效之后，消灭之前。风险负担属于买卖合同的效力问题。3.原因因素。买卖标的物的毁损、灭失，不可归责于双方当事人。不可抗力、意外事件、第三人的原因毁损、灭失。4.标的物因素。（1）特定物买卖。风险依照风险负担移转规则移转给买受人承担（2）种类物买卖。在买卖标的物特定化之前，风险一律由出卖人承担，不可能移转给买受人承担。当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民应予支持。5.标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（二）风险负担及其移转的原则规定★★★【交付主义】1.标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。2.【交付】，指买卖标的物占有的移转。现实交付、简易交付、指示交付、占有改定在风险移转上功能完全相同。3.风险负担的移转与标的物所有权的移转并不挂钩。（1）保留所有权买卖中，自完成动产交付时，风险即移转给买受人承担。（2）不动产买卖合同中，只要完成了不动产的交付，及时尚未办理过户登记，风险也是由买受人承担。4.风险负担的移转与出卖人是否应当承担违约责任一般也不挂钩。（1）标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。（2）如果出卖人的交付本身构成根本违约，那么出卖人的交付就约等于没有交付，（买受人行使解除权解除合同的）风险就不会发生移转。（3）出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。1.货交第一承运人。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。【标的物需要运输的】，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。2.在指定地点货交承运人。出卖人根据合同约定将标的物运送（标的物需要运输）至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外。3.出卖人依法提存。【原则】，标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人（买受人）承担。提存期间，标的物的孳息归债权人（买受人）所有。提存费用由债权人（买受人）负担。【例外】，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。（三）原则规定的三个具体适用★★★约定的期限与提存的期限不一致，一般约定的期限早于提存代为期限，从约定的交付期限起算。（四）风险负担的例外规则★★★五、《电子商务法》规定的几个规则★★1.标的物尚未交付，风险已经移转给买受人。（1）在途货物买卖。出卖人与买受人就正在运输途中的标的物订立买卖合同。【合同成立+种类物特定化=在途货物买卖合同风险移转】出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。与当事人约定的交付地点无关。出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的，人民应予支持。风险不发生移转。（2）买受人迟延受领。因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。（3）买受人迟延提货。出卖人应当按照约定的地点交付标的物。 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： （一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人； （二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。出卖人按照约定或者将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。买卖的标的物需特定化，未特定化的，风险仍由出卖人承担。（4）房屋买卖合同的买受人受领迟延。买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。2.标的物虽已交付，风险仍未移转。【交付行为根本违约】因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。（五）承担风险者享有【代偿请求权】。（一）电子合同的成立1.电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。 2.电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。（二）（经由电子商务订立合同）标的交付与风险负担1.合同标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人签收时间为交付时间。2.合同标的为提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为交付时间；前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，实际提供服务的时间为交付时间。3. 合同标的为采用在线传输方式交付的，合同标的进入对方当事人指定的特定系统并且能够检索识别的时间为交付时间。 4.合同当事人对交付方式、交付时间另有约定的，从其约定。5.电子商务经营者应当按照承诺或者与消费者约定的方式、时限向消费者交付商品或者服务，并承担商品运输中的风险和责任。但是，消费者另行选择快递物流服务提供者的除外。（三）经由自动信息系统订立合同与民事行为能力推定1.电子商务当事人使用自动信息系统订立或者履行合同的行为对使用该系统的当事人具有法律效力。 2.在电子商务中推定当事人具有相应的民事行为能力。但是，有相反证据足以推翻的除外。六、商品房买卖合同★★★（一）成立与生效1.本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业(以下统称为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。2.出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。3.商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。4.当事人以商品房预售合同未按照法律、行规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。5.当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。（二）销售广告和宣传资料的定性1.商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，2.但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。（三）买受人的法定解除权1.因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。 2.房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。 3.交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。4.商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。5.根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。6.法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。（四）包销1.出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。2.出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。第八章 赠与合同、借款合同2015，《民间借贷规定》！一、赠与合同★★★（一）概念与特征★★1.概念。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。2.特征。是移转财产权利的合同、有名合同、诺成合同、不要式合同、单务合同、无偿合同、生前行为。赠与是合同，是双方民事法律行为。赠与的要约经承诺后，赠与合同成立。受要约人拒绝承诺的，赠与合同不能成立。所有赠与合同都是诺成合同。3.【总结】（二）赠与合同的任意撤销【撤回】★★★1.成立条件：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。2.不能的条件：具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。3.法律效果：【形成权】，自赠与人撤销的通知到达受赠人时即发生撤销的效力。赠与合同自始或仅向将来消灭，赠与人不再承担赠与的义务。但任意撤销之前已经部分交付的动产，不得请求返还。赠与人有过失的，应当承担缔约过失责任，赔偿受赠人信赖利益的损失。【注意】，合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。1.事由受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与： （1）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属； （2）对赠与人有扶养义务而不履行； （3）不履行赠与合同约定的义务。2.行使 赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。赠与人因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。 赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。3.效果（三）赠与合同的法定撤销★★★【形成权】，自撤销的通知到达受赠人时发生撤销的效力。，赠与合同自始无效。撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。（四）赠与人的瑕疵担保责任★★1.【原则】，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。2.【例外】附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。 赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。【保证无瑕疵】，指保证赠与财产普通无瑕疵，而非保证具有特定品质。【受赠人损失】，指信赖利益的损失，不包括赠与财产完全无瑕疵时应得利益的损失。（五）赠与人的穷困抗辩权★★赠与合同成立后，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。但对于已经履行的部分，不得反悔。本质上是一种变形的情势变更。二、借款合同★★★（一）自然人之间的借款合同★★★1.合同法关于自然人之间借款合同的特别规定【实践合同】，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。贷款人不支付借款，符合构成要件的，可主张缔约过失责任。具有下列情形之一，可以视为具备自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时； （二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时； （三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时； （四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时； （五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。2.自然人之间借款合同当然也适用有关借款合同的一般规则（1）还款期限。借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，协商仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。（2）支付利息的期限。借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，协商仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。（3）借款的利息不得预先在本金中扣除。借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。（4）借款人的法定解除权。借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。1.调整范围。【借款合同】，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。 【贷款合同】，金融机构作为出借方的“贷款”，系金融义务，三个特征：公众性。贷款对象是不特定的社会公众。经营性。以发放贷款为营业目的，并获取利润。特许性。出借人经营贷款业务须经批准。2.（非金融机构的）法人、其他组织之间的看借款合同的效力。法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同无效、民间借贷合同无效规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民应予支持。52-合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行规的强制性规定。14-民间借贷合同无效： ★★★（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的； （二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的； （二）《民间借贷规定》的调整范围★★（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的； （四）违背社会公序良俗的； （五）其他违反法律、行规效力性强制性规定的。（三）民间借贷合同的无效事由★★★1.借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。 （1）借款人或者出借人的借贷行为涉嫌（构成）诈骗罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的，其违反的系法律规定中的【取缔性强制性规定】，故借款合同并无因此无效。（2）借款人或者出借人的借贷行为涉嫌（构成）诈骗罪、集资诈骗罪的，一般，因欺诈而可撤销。2.担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。（1）若借款合同与担保合同均有效，担保人应按照担保合同的约定承担担保责任。出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。（3）当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，协商仍不能确定的，质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）借贷合同有效而担保合同无效的。主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。（3）借贷合同无效，且担保合同因此无效的。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。3.企业内部集资借款合同的效力法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同无效、民间借贷合同的无效的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民应予支持。1.借款人是否负担支付借期利息的法律义务。（四）民间借贷合同的利息与利率★★★（1）自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关借款利率的规定。（2）借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民不予支持。 （3）自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。2.无偿借款借贷合同中的利息债务系自然债务。★★★★★没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。【自然债务】，债务人行使“自然债务永久抗辩权”，拒绝履行的，债务人不再履行；未行使“自然债务永久抗辩权”，自愿履行的，不成立不当得利。3.（借款人负担支付借期利息法律义务时的）利率上限。【采取固定利率模式】【法律义务】，利率≦24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的【诉请强制履行】，人民应予支持。【自然义务】，24%<利率≦36%,债务人行使“自然债务永久抗辩权”的，不再支付。【无效】，利率>36%，超过部分的利息约定无效。属于不当得利，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民应予支持。4.本金数额（利息不得预先扣除规则）。借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民应当将实际出借的金额认定为本金。5.“提前偿还借款时”的利息计算规则。借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。借款人可以提前偿还借款，但当事人另有约定的除外。 借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的，人民应予支持。6.复利。借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民应予支持。 按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民不予支持。7.逾期利息。借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民应予支持。但以不超过年利率24%为限。8.逾期利息与违约金、其他费用。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民不予支持。预期利息在性质上属于违约金。如双方又约定了借款人逾期还款的违约金，则发生两种违约金并存的局面。其他费用主要部分应认定为利息。出借人一并主张逾期利息、违约金或其他费用，以不超过年利率24%为限。第九章 租赁合同一、租赁合同的概念与特征★1.概念。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。2.特征。有名合同、诺成合同、双务合同、有偿合同、继续性合同、不要式合同。租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。 租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。二、不定期租赁合同★★★（一）概念。未约定租赁期限的租赁合同。1.当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，协商仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。2.租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。3.租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。(二）双方当事人均享有任意解除权1.出租人和承租人均有权随时解除合同。2.出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。三、租赁合同中当事人的法定解除权★★（一）出租人的法定解除权1.承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。2.承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，出租人请求解除合同并要求赔偿损失的。3.承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民不予支持。4.承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。（二）承租人的法定解除权1.因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。2.租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。3.出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民按照下列顺序确定履行合同的承租人：（1）已经合法占有租赁房屋的；（2）已经办理登记备案手续的；（3）合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人有权请求解除合同、赔偿损失。4.因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民应予支持：（1）租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的；（2）租赁房屋权属有争议的；（3）租赁房屋具有违反法律、行规关于房屋使用条件强制性规定情况的。四、房屋租赁合同的特别无效事由★★（一）无效的房屋租赁合同1.出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。2.出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民应当认定有效。3.【合法转租】，承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。4.【非法转租】，转租合同无效，但出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议的，有效。（二）房屋租赁合同无效时的处理1.房屋已交付使用的，出租人有权请求无权占有人返还房屋（可基于返还原物请求权，也可基于不当得利返还请求权）；2.房屋租赁合同无效，当事人有权请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的。当事人请求赔偿因合同无效受到的损失，返还相当于租金的价额。五、一房数租★★【债权具有平等性的例外规则】出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民按照下列顺序确定履行合同的承租人：（1）已经合法占有租赁房屋的；（2）已经办理登记备案手续的；（3）合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人有权请求解除合同、赔偿损失。六、房屋租赁合同的法定承受★★★1.【共同居住人的居住权】，承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。2.承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡，其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的，人民应予支持。3.仅适用于城镇房屋租赁合同。4.承租人须为自然人。七、买卖不破租赁★★★（一）概念与构成要件1.构成要件：租赁物（不动产或动产）在租赁期间（承租人占有中）发生所有权（因买卖、互易、赠与、投资、抵押权的实现、继承、遗赠、企业合并等原因）变动的，不影响租赁合同的效力。2.法律效果，新的所有权人法定承受该租赁合同。（二）例外1.房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的。2.房屋在出租前已被人民依法查封的。3.租赁物被没收、征收的。八、房屋承租人的优先购买权★★★（一）房屋租赁人优先购买权的概念1.出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。2.出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民应予支持。3.出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民应当认定承租人放弃优先购买权。4.优先受让为【形成权】，承租人主张优先受让权的，自动在出租人与承租人之间成立（以同等条件为内容的）房屋买卖合同。（二）房屋承租人不享有优先购买权的情形具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民不予支持：（1）房屋共有人行使优先购买权的；（2）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；（3）出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的；（4） 第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。（三）房屋承租人优先购买权遭受侵害时的救济出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民不予支持。九、转租★★★（一）概念★★。承租人在维持与出租人间租赁合同的同时，将租赁物的全部或一部分出租给第三人（次承租人）使用、收益，第三人向承租人（转租人）支付租金的行为。（二）合法转租★★★1.承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。2.【超期的合法转租】，承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。3.次承租人的代位清偿请求权因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民应予支持。但转租合同无效的除外。【次承租人的权利】，承租人不得提出异议，出租人亦不得拒绝。出租人拒绝受领的，次承租人有权提存。次承租人代为支付的租金和违约金超出其应付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿。⚜在法律上利害关系第三人的代位清偿请求权，仅有两个：次承租人的代位清偿请求权抵押物受让人的代位清偿请求权（涤除权）（三）非法转租★★★承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民不予支持。在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益（包括非法转租收取的租金），归承租人所有，但当事人另有约定的除外。出租人解除租赁合同后，承租人拒不返还租赁物，继续出租收取的租金（不属于非法转租），对出租人构成不当得利。十、出租人、承租人义务中特别重要之点★★（一）出租人的义务★★1.出租人的适租义务。出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。2.租赁物的维修义务。出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。（二）承租人的义务★★1.用法遵守义务。承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，协商、交易习惯或参照合同的其他条款仍不能确定的，应当按照租赁物的性质使用。承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担损害赔偿责任。承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。2.租赁物的保管义务。承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善【过错责任】造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。3.支付租金的义务。承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，协商、交易习惯或参照合同的其他条款仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。4.租赁物返还义务。租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。（三）租赁合同中的风险负担★★因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。1.物的风险，由所有权人承担。2.租金风险，由出租人承担。十一、房屋租赁中装饰装修物的处理★★★（一）承租人未经同意装修承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。 承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失，所有费用由承租人承担。（二）承租人经同意装修，租赁合同终止时“未构成附合部分”的装饰装修物1.有约定的按约定。2.租赁合同无效时，租赁期间届满或者合同解除时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。（三）承租人经同意装修，租赁合同终止时“构成附合部分”的装饰装修物1.有约定的按约定。2.租赁合同无效时，已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。3.租赁合同因租赁期间届满而终止的，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外。3.租赁合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，按照下列情形分别处理：（1）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；（2）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；（3）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；（4）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定。十二、房屋租赁中扩建费用的承担★★★承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，人民按照下列情形分别处理：（1）办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担；（2）未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。十三、融资租赁合同★★（一）概念与特征1.概念：237-【融资租赁合同】，是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。人民应当根据合同法第237条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民应按照其实际构成的法律关系处理。承租人将其自有物出卖给出租人,再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。根据法律、行规规定，承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，人民不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。2.特征：有名合同、要式合同（应采取书面形式）、诺成合同、双务合同、有偿合同、继续性合同。（二）出租人不负担的义务（责任）1.【租赁物的瑕疵担保责任】租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。2.租赁物的维修义务。承租人应当妥善保管、使用租赁物。 承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。3.承租人占有期间租赁物致人损害的责任。承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。1.【原则】出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。租赁物有质量瑕疵，出租人不承担瑕疵担保责任，承租人应向出卖人索赔，出租人有协助的义务。承租人对出卖人索赔权，来源于出租人将其基于买卖合同对出卖人的索赔权让与给承租人。2.【例外】出租人有下列情形之一，影响承租人对租赁物的占有和使用，承租人依照出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用的规定，要求出租人赔偿相应损失的，人民应予支持：（1）无正当理由收回租赁物；（2）无正当理由妨碍、干扰承租人对租赁物的占有和使用；（3）因出租人的原因导致第三人对租赁物主张权利；（4）不当影响承租人对租赁物占有、使用的其他情形。出租人有下列情形之一，导致承租人对出卖人索赔逾期或者索赔失败，承租人要求出租人承担相应责任的，人民应予支持：（1）明知租赁物有质量瑕疵而不告知承租人的；（2）承租人行使索赔权时，未及时提供必要协助的；（3）怠于行使融资租赁合同中约定的只能由出租人行使对出卖人的索赔权的；（4）怠于行使买卖合同中约定的只能由出租人行使对出卖人的索赔权的。（三）承租人对出卖人的索赔权租赁物不符合融资租赁合同的约定且出租人实施了下列行为之一，承租人依照合同法买卖合同的变更、租赁物的瑕疵担保责任的规定，要求出租人承担相应责任的，人民应予支持：（1）出租人在承租人选择出卖人、租赁物时，对租赁物的选定起决定作用的；（2）出租人干预或者要求承租人按照出租人意愿选择出卖人或者租赁物的；（3）出租人擅自变更承租人已经选定的出卖人或者租赁物的。承租人主张其系依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的，对上述事实承担举证责任。1.租金的性质。融资租赁合同以融物为手段，以融资为目的，因此，承租人支付的租金并非使用租赁物的对价，而是出租人购买租赁物的成本（投资）以及出租人合理利润的分期偿还。2.租金支付义务与租赁物瑕疵。租赁物有瑕疵，承租人应向出卖人行使索赔权，不影响其履行融资租赁合同项下支付租金的义务。【例外】但承租人以依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物为由，可主张减轻或者免除相应租金支付义务。3.承租人不按约定支付租金的法律效果。248-承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。4.因承租人违约导致出租人享有法定解除权出租人既请求承租人支付合同约定的全部未付租金又请求解除融资租赁合同的，人民应告知其依照合同法第24的规定作出选择。——融资租赁合同具有【不可解约性】，例外：1.有下列情形之一，出租人或者承租人请求解除融资租赁合同的，人民应予支持：（1）出租人与出卖人订立的买卖合同解除、被确认无效或者被撤销，且双方未能重新订立买卖合同的；（2）租赁物因不可归责于双方的原因意外毁损、灭失，且不能修复或者确定替代物的；【制度创新】（3）因出卖人的原因致使融资租赁合同的目的不能实现的。2.有下列情形之一，出租人请求解除融资租赁合同的，人民应予支持：（1）承租人未经出租人同意，将租赁物转让、转租、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分租赁物的；（四）承租人支付租金的义务（五）法定解除权（2）承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；（3）合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到两期以上，或者数额达到全部租金15%以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；（4）承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形。3.因出租人的原因致使承租人无法占有、使用租赁物，承租人请求解除融资租赁合同的，人民应予支持。（六）租金的风险负担承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的风险由承租人承担，出租人要求承租人继续支付租金的，人民应予支持。但当事人另有约定或者法律另有规定的除外。【制度创新】融资租赁合同因租赁物交付承租人后意外毁损、灭失等不可归责于当事人的原因，且不能修复或者确定替代物的，出租人或者承租人均有权请求解除融资租赁合同。出租人要求承租人按照租赁物折旧情况给予补偿的，人民应予支持。出租人负担的适租义务陷入履行不能；承租人负担的租金支付义务为金钱债务，不会发生履行不能。如无人解除，租金风险由承租人承担。若一方行使法定解除权解除融资租赁合同，因融资租赁合同属于继续性合同，解除不具有溯及力，承租人仍应支付解除前已经发生的租金，不再承担租金风险，但承租人应按照解除时租赁物（经折旧后）的价值，对出租人予以补偿。（七）租赁物所有权的归属1.出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。2.出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照协商、交易习惯或参照合同的其他条款仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。3.融资租赁合同被认定无效，当事人就合同无效情形下租赁物归属有约定的，从其约定；未约定或者约定不明，且当事人协商不成的，租赁物应当返还出租人。但因承租人原因导致合同无效，出租人不要求返还租赁物，或者租赁物正在使用，返还出租人后会显著降低租赁物价值和效用的，人民可以判决租赁物所有权归承租人，并根据合同履行情况和租金支付情况，由承租人就租赁物进行折价补偿。第十章 服务合同一、建设工程施工合同★★（一）分包与转包★★发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。1.转包合同（1）概念。承包人以营利为目的，不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。（2）法律效果：转包合同一律无效。承包人非法转包的，发包人有权解除建设工程施工合同。收缴当事人已经取得的非法所得。2.合法分包合同（1）概念。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分（非主体）工作交由第三人完成。（2）分类：专业工程分包。劳务作业分包，无须经发包人同意。（3）构成要件：须经发包人同意；被分包的工程只能是承包人承包的“部分”工作；被分包的工程不能是承包人承包的“主体”工程；分包人具有相应的资质；禁止分包单位将其承包的工程再分包。（4）法律效果合法分包合同，有效。分包人可对承包人、发包人承担责任、主张权利。3.违法分包合同（1）概念。承包人违反法律的强制性规定而与第三人订立分包合同。（2）范围：承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；分包人不具有相应的资质；承包人将其承包的建设工程主体结构的施工分包给第三人；分包人将其分包的工程再分包。（3）法律效果无效，收缴当事人已经取得的非法所得。承包人非法分包的，发包人有权解除建设工程施工合同。符合法律规定的情形时，实际施工人有权对分包人（或发包人）主张权利，或者须对分包人（或发包人）承担责任。4.分包人的连带责任分包合同有效的，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。【突破了合同相对性】因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。二）建设工程施工合同无效的情形★★1.建设工程施工合同无效的情形（1）非法转包合同（2）违法分包合同（3）承包人未取得或超越相应资质的（竣工前取得即有效）（4）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（5）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的（6）发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续【例外1】，发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续。【例外2】，发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由主张建设工程施工合同无效。2.特别提示2018，关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民应予支持。3.建设施工合同中“黑白合同”的效力认定在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由发展计划部门会同有关部门制订，报批准。 法律或者对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。(招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，应按照中标合同确定当事人的权利义务。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人可以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效。发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，应以中标合同作为结算建设工程价款的依据。但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。1.实际施工人的工程价款请求权建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任.当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民应予支持。2.建设施工合同解释（二）24条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。此中情形下，建设施工合同无效。这一规则突破了合同（债）的相对性四）承包人的优先受偿权★★1.基础规范发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，（三）建设工程施工合同无效时实际施工人的权利★★★(承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2.享有优先受偿权的主体范围与发包人直接订立建设工程施工合同的承包人。若发包人指定分包人，且在合同履行过程中，分包人完全替代承包人，则发包人与分包人之间直接形成事实上的建设工程施工合同关系，此种分包人享有优先受偿权。装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。3.优先受偿授权担保的工程价款债权之范围发包人应向承包人支付的全部工程价款。承包人实际支出的人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、规费、税金。承包人的可得利润。不包括：承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金。4.优先受偿权的成立要件（1）与发包人直接订立建设工程施工合同的承包人。（2）在法定优先受偿授权担保的工程价款债权之范围内。（3）发包人不支付到期的工程款。（4）京承包人催告后，经过合理期间，发包人仍未支付。（5）建设工程在性质上适宜折价或拍卖。（6）建设工程质量合格，未竣工的建设工程经合法程序验收质量合格。5.优先受偿权的行使方式与效力范围（1）行使方式。折价拍卖（2）效力承包人的优先受偿权，优先于发包人之普通债权人的债权。承包人的优先受偿权，优先于建设工程上设定的抵押权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人的优先受偿权不得对抗买受人。6.承包人优先受偿权的存续期间与特别存续事由(1)存续期间承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。下列时间视为应付款时间：有约定的，依约定。无约定的：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。利息从应付工程价款之日计付。(2)特别存续事由发包人与承包人约定放弃或者建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民不予支持。二、客运合同★★（一）承运人对旅客的救助义务承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。否则应当承担违约责任或侵权责任。（二）旅客伤亡的损害赔偿责任【无过错责任】1.承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。2.前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。3.法定免责事由：旅客自身健康原因。承运人能够证明是旅客故意、重大过失造成的。（三）承运人对行李的赔偿责任【过错责任】，在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。【无过错责任】，旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。三、货运合同★★（一）托运人的任意变更权、任意解除权。在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。（二）承运人对运输货物毁损的【无过错责任】。1.承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。2.免责事由，承运人证明货物的毁损、灭失原因：不可抗力；货物本身的自然性质或者合理损耗；托运人、收货人的过错造成的。3.赔偿数额：有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照协商、交易习惯或参照合同的其他条款仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。4.运费的风险承担——恒定由承运人承担。货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。货物在运输过程中因不可抗力部分灭失的，托运人应该按照货损比例支付相应运费。5.收货人的及时验收、通知义务：【不真正义务】收货人提货时应当按照约定的期限检验货物。对检验货物的期限没有约定或者约定不明确，依照协商、交易习惯或参照合同的其他条款仍不能确定的，应当在合理期限内检验货物。收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。6.单式联运合同承运人的连带责任。【突破合同相对性】两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。7.多式联运合同承运人的责任承担。非连带责任多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同，对全程运输享有承运人的权利，承担承运人的义务。四、承揽合同★★（一）概念与类型★★1.承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果（成功做事）行为，定作人给付报酬的合同。 2.类型：承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。3.特征：又名合同、不要式合同、诺成合同、双务合同、有偿合同。（二）几个重要的问题★★1.工作成果（标的物）所有权的归属——原材料提供人，制作动产/不动产。定作人提供原材料：制作动产/不动产，定作人原始取得所有权。【例外】不规则承揽：定作人提供原材料，但约定承揽人可以自己同种、同质及同量的材料代替，而为承揽，承揽人原始取得所有权，完成交付，定作人继受取得所有权。承揽人提供原材料：定作人提供基底，制作动产，定作人原始取得所有权。承揽人提供基底，制作动产，承揽人原始取得所有权，完成交付，定作人继受取得所有权。制作不动产，定作人原始取得所有权。2.定作人支付报酬义务的“后付主义”。定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照协商、交易习惯或参照合同的其他条款仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。对同时履行抗辩权产生一定影响。工作成果须交付，工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。工作成果无须交付，除非另有约定，报酬应于工作完成时交付。3.风险负担。（1）报酬风险。准用买卖合同风险移转的规则，采交付主义：①交付前，风险由承揽人承担；②交付后，风险由定作人承担。（2）原材料风险。采所有权人主义：①定作人提供原材料，风险由定作人承担；②承揽人提供原材料，风险由承揽人承担。4.定作人的任意变更权与任意解除权。【任意变更权】，定作人有权中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。【任意解除权】，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。时间：承揽人完成工作之前。5.承揽人可否将工作交由第三人完成。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。五、委托合同★★（一）委托合同概念与特征★★1.委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。2.特征：有名合同、诺成合同、不要式合同、双务有偿合同或单务无偿合同、继续性合同。3.有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。 受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。（二）委托人义务中最可能成为考点的几个问题★★1.预付费用的义务。委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。【注意】，非对待给付义务关系，无同时履行抗辩权。2.支付报酬的义务。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。强调【认真做事】，不是【成功做事】。3.赔偿损失的义务。受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。因此给受托人造成损失的，受托人可以向委托人要求赔偿损失。1.报告义务。受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。2.财产转交义务。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。3.越权损害赔偿责任。 受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。4.亲自处理委托事务的义务。受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。1.委托人或者受托人的任意解除权。委托人或者受托人可以无须任何理由随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。2.委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产。委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。（三）受托人义务中最可能成为考点的几个问题★★（四）委托合同终止的特别事由★★因受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。六、技术合同★★★（一）职务技术合同成果的权益归属★★★1.职务技术成果（发明创造）权益归属的规则：（1）职务技术成果的使用权、转让权、申请专利权属于单位（包括临时工作单位）。（2）完成技术成果的个人（发明人或设计人）享有的权利：署名权；获得奖励或报酬的权利；优先受让权。2.职务技术成果：（1）执行本单位的任务所完成的技术成果：本职工作或本职工作之外的任务离职、退休或工作调动后1年内完成的与其在原单位承担的本职工作或原单位分配的任务有关的技术成果。（2）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果：全部或大部分利用了本单位的资金、设备、器材、原材料、未公开的技术信息和资料等物质条件，并有实质性影响。该技术成果的实质性内容是在本单位未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的。1.委托开发完成的发名创造的权益归属。委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外：申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。 研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。2.合作开发完成的发明创造的权益归属合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外：申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。（二）委托开发、合作开发的技术成果的权益归属★★★ 合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。 合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。3.委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的权益归属委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照协商、交易习惯或参照合同的其他条款仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。1.技术转让合同：包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。 2.技术转让合同应当采用书面形式。3.技术转让合同当事人的权利与义务：让与人的义务：对转让的技术承担瑕疵担保责任。专利实施许可合同的期限不得超过专利权的剩余保护期限。按许可受让人实施专利或技术秘密、交付有关的技术资料、提供必要的技术指导。受让人的义务：按照约定支付使用费。专利实施许可合同的期限不得超过专利权的剩余保护期限。不得擅自许可第三人实施该专利或技术秘密。4.非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。(1)当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权;(2)当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术;(3)阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场;(4)要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等;（三）技术转让合同★★★(5)不合理地技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源;(6)禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。5.专利申请权转让合同当事人以专利申请被驳回或者被视为撤回为由请求解除合同，该事实发生在依照专利法第十条第三款的规定办理专利申请权转让登记之前的，人民应当予以支持;发生在转让登记之后的，不予支持，但当事人另有约定的除外。专利申请因专利申请权转让合同成立时即存在尚未公开的同样发明创造的在先专利申请被驳回，当事人依据合同法第五十四条第一款第(二)项的规定请求予以变更或者撤销合同的，人民应当予以支持。6.后续改进技术成果的权益归属当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照协商、交易习惯或参照合同的其他条款仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。双方所作下列约定无效：创新；交换改进技术的条件不对等。七、行纪合同★★（一）概念与特征★★1.行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。行纪人与第三人间的法律行为不能直接对委托人发生效力。2.特征：有名合同、双务合同、有偿合同、诺成合同、不要式合同。3.除行纪合同章另有规定的，适用委托合同的有关规定。（二）当事人的有关权利、义务★★1.行纪费用的承担。行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。2.行纪报酬的支付。行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。后付主义，会对同时履行抗辩权产生影响。3.行纪人实行行为的效力。（1）【原则上】，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。 （2）【例外】，突破合同相对性。①402-受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。②403-受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。4.行纪人的担保履行义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。1.委托人关于卖出或买入的价格有指示的，行纪人有遵守的义务。（1）指定数额（卖出或买入的价格数额）——不利的不一致（2）指定幅度——不利的超越幅度（3）指定随行就市——未选择合理价格2.行纪人不利违反价格遵守义务：行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力（委托人依照行纪合同受领买卖）。 委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。有效买卖合同 3.行纪人有利违反价格遵守义务：行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。1.行纪人卖出或者买入具有市场定价（遵循价格遵守义务）的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。 行纪人有前（三）行纪人的价格遵守义务★★（四）行纪人的介入权★★款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬。2.行纪人的介入是形成权，介入以行纪人向委托人作出需要其受领的声明而发生。该声明于到达委托人时生效。八、居间合同★（一）概念与特征★1.居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。报告缔约机会或提供媒介服务的行为，不对委托人发生要约或承诺的效力。2.特征：有名合同、诺成合同、不要式合同、有偿合同、单务合同（二）报酬支付义务与居间费用的负担★1.居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。2.对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照协商、交易习惯或参照合同的其他条款仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。3.因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。 4.居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。5.居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。九、旅游合同与旅游合同中的侵权★★2010，最高人民关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）旅游经营者、旅游辅助服务者的概念★1.旅游经营者，是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。2.旅游辅助服务者，是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。3.旅游合同的双方当事人是“旅游者”和“旅游经营者”。旅游辅助服务者属于由第三人履行合同中的第三人。4.旅游经营者、旅游辅助服务者均对旅游者负担的法定义务：（1）安全保障义务（2）就危险性旅游项目的告知、警示义务（3）对旅游者个人信息的保密义务（4）代管行李的保管义务5.仅旅游经营者对旅游者负担的法定义务：（1）对旅游辅助服务者的谨慎选择义务（2）对自行安排活动期间旅游者的提示义务、救助义务（3）对旅游证照的保管义务（二）因旅游辅助服务者的原因违约或侵权的责任承担★★★1.因旅游服务者的原因违约因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约，旅游者仅起诉旅游经营者的，人民可以将旅游辅助服务者追加为第三人。2.因旅游服务者的原因侵权因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民应予支持。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民应予支持。（三）旅游经营者、旅游辅助服务者对危险性旅游项目的告知、警示义务★★1.旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民应予支持。 2.旅游者未按旅游经营者、旅游辅助服务者的要求提供与旅游活动相关的个人健康信息并履行如实告知义务，或者不听从旅游经营者、旅游辅助服务者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民不予支持。（四）旅游经营者对自行安排活动期间旅游者的提示义务、救助义务★★1.旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民应予支持。 2.前款规定的自行安排活动期间：（1）包括旅游经营者安排的在旅程中的自由活动期间（2）旅游者不参加旅程的活动期间（3）旅游者经导游或者领队同意暂时离队的个人活动期间等第五编 侵权责任法 【行为自由&权益保护】第一章 一般规定一、责任方式与责任形态★★（一）责任方式★★1.概念。指所承担的侵权责任的具体表现形式。（1）财产责任（2）非财产责任2.承担侵权责任的方式主要有： （1）停止侵害； （2）排除妨碍；（3）消除危险； （4）返还财产； （5）恢复原状； （6）赔偿损失； （7）赔礼道歉； （8）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。3.四个亮点（1）法律责任的聚合与民事责任优先原则侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。 因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。（2）损害赔偿费用的支付方式损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。（3）侵害人身权益的财产损失赔偿额的确定方法侵害他人人身权益造成财产损失的，按照①被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，②侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民提起诉讼的，由③人民根据实际情况确定赔偿数额。（4）侵权责任请求权的主体被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。【精损赔偿主张顺序】，自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，①死者的配偶、②父母和③子女向人民起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由④其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。1.类型结构：（1）直接责任与替代责任。【直接责任】，指对自己的行为或自己管理控制的物致人损害承担侵权责任。如无法律明文规定，他人无须对侵权人的侵权行为承担侵权责任。【替代责任】，指依照法律的明文规定，对他人的侵权行为承担责任。监护人对被监护（二）责任形态★★★用人单位对工作人员接受个人劳务一方对提供个人劳务一方医疗机构对医务人员（2）单方责任与双方责任。【单方责任】，仅由加害人一方承担全部责任或者仅由受害人一方承担全部侵权责任。【双方责任】，损害由加害人和受害人双方分担。【混合过错】（3）单独责任与共同责任。【单独责任】，仅一个责任人单独对被害人承担侵权责任。【共同责任】，指由2个以上责任人依照法定方式共同对被害人承担责任。【重点，详见债法概述，多数人之债的再观察】按份责任连带责任不真正连带责任补充责任二、侵权责任的归责原则★★★（一）【归责原则】过错责任★★★1.行为人因过错（故意或过失）侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 【法无明文规定，无过错，则无责任】2.过错责任的构成要件（1）加害人实施了违法加害行为（作为或不作为）；（2）受害人遭受了可救济的损害；（3）加害行为与损害间有因果关系；（4）加害人对损害的发生具有过错（故意或过失）。3.过错推定责任（1）理解：①根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。②是过错责任的特别归责方式。③仅限于法律明文规定的特定情形。④对过错的证明采用举证责任倒置，根据基础事实，推定加害人具有过错。⑤即使加害人证明第三人具有过错，但不能证明自己没有过错的，不能免责。（2）明文规定：①无民事行为能力人受害时教育机构的侵权责任。无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。②医疗过错的推定。患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。③动物园动物的致害责任动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。④建筑物等脱落坠落致害责任建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。⑤堆放物倒塌致害责任堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。⑥妨害通行的侵权责任在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。⑦林木折断致害责任因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。⑧地面施工致害责任在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。【归责原则】无过错责任★★1.行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。2.构成要件：（1）限于法律明文规定的特定情形。（2）加害人实施了加害行为。（二）（3）受害人遭受了可救济的损害。（4）加害行为与损害间有因果关系。3.明文规定的无过错责任：（1）监护人责任无民事行为能力人、民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。（2）用人者责任、因提供劳务致害责任与自身受害责任①用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。②个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。（3）被侵权人的请求权和生产者与销售者之间的追偿权因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。（4）机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。（5）环境污染侵权①因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。②因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。③两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。④因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。（6）高度危险责任。①从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。②民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。③民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。④占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。⑤从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。⑥遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。⑦非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。⑧未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。（7）饲养动物致人损害违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。（8）建筑物倒塌致人损害建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。（9）医疗产品责任因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。（10）因帮工致人损害为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民应予支持。（11）因帮工遭受损害①帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。②帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。（12）遭受工伤但不属于《工伤保险条例》调整①雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。②雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。③不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的。【法定补偿义务】公平责任★★★1.受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。【本质上是一种法定补偿义务】2.适用条件：（1）限于法律明文规定的特定情形。（2）受害人遭受了可救济的损害。（3）当事人对损害的发生均无过错（不成立过错侵权）。（4）不属于法律明文规定的无过错侵权（不成立无过错侵权）。（4）责任人（加害人或受益人）与受害人遭受损害的事实间存在法定的牵连事由。3.责任内容（1）由法律规定的责任人（加害人或受益人）对受害人适当补偿。（2）可以部分补偿受害人遭受的损害，也可以全部补偿。（3）补偿数额的主要考虑因素是双方的财产状况以及受害人遭受损害的严重程度。4.见义勇为者的赔偿与补偿请求权（1）因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。（2）因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。5.完全民事行为能力人丧失意识后的侵权责任完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。（三）【例外——过错侵权责任】，完全民事行为能力人因醉酒、滥用品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。6.抛掷坠落物品致害责任从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。7.紧急避险因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。三、关于侵权责任构成要件的进一步解说与强调★★★（一）违法加害行为★★1.违法【折衷主义】（1）加害行为直接侵害绝对权（人身权、物权、知识产权等）的场合，采取“结果不法说”，加害人可通过证明存在违法阻却事由否定加害行为的违法性。（2）加害行为间接侵害绝对权、加害行为侵害绝对权之外的权益、不作为侵权等场合，采“行为不法说”，加害行为须违反了防范危险的注意义务或者故意一悖俗的方式实施加害行为，加害行为才具有不法性。指导案例98号。2.加害行为（1）不作为侵权的构成要件加害人具有作为的义务（负有采取积极行为防范或者避免他人遭受损害的义务）。加害人具有实施作为义务的能力。加害人的不作为与损害具有因果关系。加害人对损害的发生具有过错（故意或过失）。（2）作为义务的来源法律规定。合同约定。当事人间的特殊身份与关系。行为人的先前行为。（二）损害事实（受害人遭受了可救济的损害）★★1.损害事实包括侵害权利与侵害法益（1）侵害权利：侵害物权、人身权、知识产权等绝对权。（2）侵害法益：一般人格利益死者的人格利益占有商业秘密2.纯粹经济损失——纯粹金钱上的损失：货币收入减少或者货币支出增加。（1）违约救济：债权人向债务人主张。（2）侵权救济：【原则】，受害人不得就纯粹经济损失请求加害人承担侵权责任。【例外】：①法律明确规定的情形：证券法规定上市公司、律师事务所、会计师事务所实施证券欺诈，给股民造成投资损失；②加害人故意给受害人造成纯粹经济损失的。1.【原则】：采“相当因果关系理论”作为因果关系存在的判断标准（1）相当因果关系理论：条件+相当性=因果关系（2）加害行为须为损害的条件。“剔除法”或“替代法”——若无加害行为，损害是否会发生。（3）相当性。除必要条件外，还须加害行为具有引起损害的“相当性”。【一般社会观念】2.【例外】不采“相当因果关系理论”判断（1）聚合因果关系。均有因果关系（2）共同因果关系。均有因果关系（3）择一的因果关系。为方便受害人的救济，在责任成立上采因果关系推定，均有因果关系。（4）假设因果关系。对责任范围有影响。（5）受害人特异。不影响因果关系成立。1.故意。必然，可能明知欲求2.过失。可能。【客观标准】——【合理人标准】疏忽：疏忽大意的过失（三）因果关系★★（四）主观过错★★★懈怠：过于自信的过失四、侵权责任的免责事由★★（一）概述1.侵权责任的免责事由，指减轻或者免除加害人侵权责任的理由。正当理由：自助行为、正当防卫、紧急避险、依法执行职务、受害人同意。外来原因：不可抗力、意外事件、受害人过错、第三人过错。2.特殊：高度危险责任：民用航空器造成他人损害的，不可抗力、战争等情形不是免责事由。高度危险物致人损害的，仅在受害人具有重大过失时，才可以减轻占有人或使用人的责任。从事高空、高压、地下挖掘等高度危险作业致人损害的，受害人对损害有过失的，可以减轻经营者的责任。1.适用于无过错侵权责任、也适用无过错侵权责任。2.构成要件：（1）受害人对于损害的发生或损害结果的扩大具有过错（故意或过失）。（2）受害人的过错与损害的发生或者扩大具有因果关系。【损害的同一性】3.受害人过错的适用（1）损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。【2个例外】【通说】，如果加害人故意侵权，受害人对损害的发生亦为故意，则只能减轻加害人的责任，而不能免除。未对动物采取安全措施的侵权责任。违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。禁止饲养的危险动物的致害责任。禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。（2）被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。过错侵权中，加害人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的责任。在无过错侵权中，仅在受害人具有重大过失时，采可减轻赔偿义务人的责任。【例外】，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失（一般过失）的，可以减轻经营者的责任。指导案例24号（二）受害人过错★★（三）第三人原因★★1.损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。2.分类：第三人行为是损害发生的唯一原因或导致原有的因果关系中断的，由第三人单独承担责任。第三人的行为与加害人的行为构成原因竞合，共同导致同一损害后果，则属于多因一果，应按照法律规定分配责任。第三人的行为是损害发生的唯一原因，由第三人单独承担责任。第三人的行为导致因果关系中断的，也由第三人单独承担责任。法律规定第三人应与加害人承担连带责任的，加害人不能主张因第三人原因而免责。法律规定第三人应与加害人承担按份责任的，加害人亦不饿能免责。法律规定第三人应与加害人承担不真正连带责任，依法分担责任。法律规定第三人应与加害人承担补充责任，依照其规定。1.因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。2.【原则】，因为不可抗力造成他人损害的，加害人不承担侵权责任。3.【例外】（1）【严格责任】法律规定须承担责任的，不可抗力就不是免责事由。民用核事故责任。民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。民用航空器致害责任。民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。（2）法律规定不可抗力可以作为免责事由，但提高了免责标准。1.非因当事人的故意或过失偶然发生的事故。2.要件：意外事件是不可预见的。意外事件属于行为人自身以外的原因。行为人已经尽到了他在当时应当和可能尽到的注意义务。意外事件指偶然发生的事件，不包括第三人的行为。1.指受害人事先明确作出自愿承担某种损害结果的意思表示，且该自愿受损的意思表示不违反法律和社会公共利益。（四）不可抗力★★（五）意外事件★★（六）受害人同意★★2.类型：免责条款。免责条款不得违反法律、行规的强制性规定。免责条款不得免除造成对方人身损害的责任。免责条款不得免除因故意或重大过失造成对方财产损失的责任。受害人单方允诺。受害人必须有同意的能力。必须由受害人明确作出意思表示，不能采用默示的方式。不得违反法律规定和公序良俗。受害人的同意应当在损害发生前作出。（七）依法执行职务★★1.为了维护社会公共利益和公民的合法权益，在执行职务时不可避免地对他人的财产和人身造成伤害，不构成侵权。2.类型：国家机关工作人员在执行职务地范围内不可避免地造成他人损害的。工作人员因合法执行职务的需要损害他人。公民依法维护公共利益和公共秩序的行为。3.构成要件：有合法的授权。执行职务的程序和方式均合法。致人损害是执行职务的“必要条件”。五、共同侵权与分别侵权★★★（一）概述1.共同侵权，二人以上基于主观关联共同（共同故意或共同过失）致人损害，依法应承担连带责任的侵权形态。共同加害行为（共同故意或共同过失）教唆、帮助的共同侵权（共同故意）共同危险行为（共同过失且加害人不明）2.分别侵权，二人以上分别实施加害行为，主观上无共同故意或共同过失，但造成同一损害，应作为一个案件处理的侵权形态。累积因果关系。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。共同因果关系。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。（二）共同加害行为★★★二人以上共同实施侵权行为（共同故意或共同过失），造成他人损害的，应当承担连带责任。共同故意：共谋。共同过失：共同注意义务。共抬重物登高案相约飙车案会诊案（三）教唆、帮助侵权★★★教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。 教唆、帮助无民事行为能力人、民事行为能力人实施侵权行为的，应当（单独）承担侵权责任监护人未尽到监护责任的（有过错的），构成共同侵权。该无民事行为能力人、民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任（单向连带责任）。（四）共同危险行为★★二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。责任成立采用因果关系推定。责任免除不再采用因果关系推定。（五）分别侵权之累积因果关系★★★二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。（六）分别侵权之共同因果关系★★★二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第二章 具体侵权行为一、用人者责任★★★（一）用人单位责任★★★用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担（无过错）侵权责任。（二）因劳务派遣致人损害的责任承担★★★用人关系与用工关系发生分离。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担（无过错）侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。（三）因提供个人劳务致人损害的侵权责任★★★（四）因提供个人劳务遭受损害的侵权责任★★因提供劳务致害责任与自身受害责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担（无过错）侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。二、饲养的动物致人损害的责任★★★（一）概念与范围限定★★1.须为饲养的动物。2.须因动物加害。3.须为动物“固有的危险实现。4.包括给他人造成财产损害与人身损害。5.包括直接给他人造成损害，也包括间接给他人造成损害。（二）一般规定★★★饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担（无过错）侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失（挑逗动物）造成的，可以不承担或者减轻责任。（三）绝对无过错责任★★★1.违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。无免责事由。2.禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。无免责事由。（四）动物园饲养的动物致人损害的责任★★★动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。【过错推定责任】（五）流浪动物致人损害的责任★★★遗弃、逃逸（防环大自然不属于遗弃或逃逸）的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。（六）因第三人过错导致饲养的动物致人损害★★★因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。三、无、行为能力人致人损害的责任与遭受人身损害时的教育机构责任★★★（一）无、行为能力人致人损害的责任承担★★★监护人【无过错补充责任】无民事行为能力人、民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。 有财产的无民事行为能力人、民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。（二）无、行为能力人在教育机构遭受人身损害的责任承担★★★1.教育机构以外的第三人：教育机构的老师和工作人员；教育机构的其他在校学生以外的其他人。2.非因教育机构以外第三人的原因造成人身损害：管理瑕疵教学设施瑕疵教育机构的老师或工作人员造成人身损害其他在校学生3.无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任【过错推定责任】，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。4.民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。5.无民事行为能力人或者民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。（三）精神病人在精神病院致人损害、遭受损害的责任承担★★在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。四、物件致人损害★★★（一）建筑物、建筑物上的搁置物、悬挂物脱落、坠落之分损害的责任★★★1.建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。【过错推定责任】2.因道路管理维护缺陷导致机动车发生交通事故造成损害，当事人请求道路管理者承担相应赔偿责任的，人民应予支持，但道路管理者能够证明已按照法律、法规、规章、国家标准、行业标准或者地方标准尽到安全防护、警示等管理维护义务的除外。依法不得进入高速公路的车辆、行人，进入高速公路发生交通事故造成自身损害，当事人请求高速公路管理者承担赔偿责任的，适用侵权责任法第七十六条的规定。（二）建筑物倒塌致人损害的责任★★1.建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 2.因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。3.未按照法律、法规、规章或者国家标准、行业标准、地方标准的强制性规定设计、施工，致使道路存在缺陷并造成交通事故，当事人请求建设单位与施工单位承担相应赔偿责任的，人民应予支持。（三）公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物致人损害的责任★★★1.在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。2.因在道路上堆放、倾倒、遗撒物品等妨碍通行的行为，导致交通事故造成损害，当事人请求行为人承担赔偿责任的，人民应予支持。道路管理者不能证明已按照法律、法规、规章、国家标准、行业标准或者地方标准尽到清理、防护、警示等义务的，应当承担相应的赔偿责任。（四）堆放物倒塌、林木折断等致人损害的责任★★1.堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。2.因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。五、地面施工、窨井等地下设施致人损害的责任★★★在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。 窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。六、医疗损害责任★★★（一）医疗技术损害责任★★★1.医疗损害责任的归责原则。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。2.医疗过错的认定。医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。3.医疗过错的推定。患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。4.医疗机构免责的情形。患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（1）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（2）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（3）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。（二）违反告知义务的医疗损害责任★★★1.患者的知情同意权。医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。2.紧急医疗措施。因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。（三）医疗产品致人损害的责任承担★★★1.因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。2.缺陷医疗产品与医疗机构的过错诊疗行为共同造成患者同一损害，患者请求医疗机构与医疗产品的生产者或者销售者承担连带责任的，应予支持。医疗机构或者医疗产品的生产者、销售者承担赔偿责任后，向其他责任主体追偿的，应当根据诊疗行为与缺陷医疗产品造成患者损害的原因力大小确定相应的数额。输入不合格血液与医疗机构的过错诊疗行为共同造成患者同一损害的，参照适用前两款规定。七、机动车道路交通事故责任★★★（一）一般规定★★★1.机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（1）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（2）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。2.同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民应予支持。3.投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害，当事人请求承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民应予支持，但投保人为本车上人员的除外。4.有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（二）醉酒、服用国家管制的精神药品或者品后驾驶机动车发生交通事故的；（三）驾驶人故意制造交通事故的。保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民应予支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。5.未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民应予支持。1.因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。2.机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（二）租赁、借用机动车造成损害时的赔偿责任（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。3.未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害，当事人依照侵权责任法第四十九条的规定请求由机动车驾驶人承担赔偿责任的，人民应予支持。机动车所有人或者管理人有过错的，承担相应的赔偿责任，但具有侵权责任法第五十二条规定情形的除外。（三）转让机动车未办理登记时的赔偿责任当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。（四）转让拼装报废机动车造成损害时的赔偿责任以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。（五）盗抢机动车发生交通事故时的赔偿责任盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。（六）其他1.以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民应予支持。2.套牌机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由套牌机动车的所有人或者管理人承担赔偿责任的，人民应予支持；被套牌机动车所有人或者管理人同意套牌的，应当与套牌机动车的所有人或者管理人承担连带责任。3.接受机动车驾驶培训的人员，在培训活动中驾驶机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求驾驶培训单位承担赔偿责任的，人民应予支持。4.机动车试乘过程中发生交通事故造成试乘人损害，当事人请求提供试乘服务者承担赔偿责任的，人民应予支持。试乘人有过错的，应当减轻提供试乘服务者的赔偿责任。八、违反安全保障义务的责任★★宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。 因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。九、网络侵权责任★★网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。十、加工承揽过程中的侵权责任★承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。十一、帮工人致人损害或遭受损害的侵权责任★★1.为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民应予支持。2.帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任;但可以在受益范围内予以适当补偿。十二、产品责任★★★1.生产者的产品责任。因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。2.销售者的产品责任。因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。3.被侵权人的请求权和生产者与销售者之间的追偿权。因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。4.第三人过错导致产品缺陷时生产者、销售者的追偿权。因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。5.缺陷产品危及人身财产安全时的侵权责任。因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。6.缺陷产品的警示与召回。产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。7.惩罚性赔偿。明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。十三、缺陷食品药品致人损害的责任承担★★2013，最高人民关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定十四、环境侵权责任2015，最高人民关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）概念★★（二）责任承担★★★（三）构成共同侵权的环境侵权责任★★★（四）二人以上分别排污造成环境损害的侵权责任★★★【累积因果关系的分别侵权责任】十五、工伤★★★1.雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。2.依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民应予支持。
