浅析劳务派遣同工同酬的现实困境 杨洋 摘要：我国《劳动合同法》确立了同工同酬作为被派遣劳动者的法定权利之后，劳务派遣工主张同工同酬的案件也逐渐增多。但劳 务派遣工同工同酬还存在着现实困境，一方面对于“同工同酬”的界定仍然存在问题，另一方面就是同工同酬权救济程序中的举证责任分 配问题。这些问题都是需要在立法或实践中进一步明晰的问题。 关键词：劳务派遣；同工同酬；举证责任 我国《劳动合同法》赋予了劳务派遣工同工同酬的权利，劳务派遣 中的同工同酬权利是指劳动者如果从事相同ｌＴ作付出相同的劳动且劳动 业绩基本相同的话，不论其身份差异都应当获得同等的劳动报酬。即便 法律赋予了派遣工此项权利，但是在实际施行中并没有按照法律规定 来，造成劳务派遣工主张同工同酬的诉讼仍然成上升趋势。 《劳动合同法》明确规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同 工同酬的权利，这是我国基于立法的角度给予被派遣的劳动者与企业所 聘用的正式员工之间关于做相同的工作应当给予相同的待遇的规定。法 律虽然已有规定，但是在实际的工作情况中，被派遣的劳动者即便与企 业的正式员工做一样的事情，但是他们两者之间的待遇是不同的，所以 在这一领域中因为待遇的不平等而存在许多的劳动争议。 《劳动合同法》中关于同工就应该同酬的法律规定在现实中对于被 派遣劳动者来说仅仅只是一个法律条文，并没有对他们在现实中面临不 公平待遇的时候有所帮助；实际的情况中，被派遣的劳务工们一般都是 同工不同酬，且所获取的报酬一般都低于公司正式雇佣员工的待遇。就 世界范围来看，同工同酬也是个难题。因为每个人的素质、资历、能力 不一样，并不能说做着同样的工作就应该拿着同样的钱。因此，关键不 在于是否实行同工同酬，而在于如何实施。如果没有对何为同工、何为 同酬以及没有落实同工同酬劳动者如何主张权利等作出进一步的规定， 很难真正落实劳动者的该项权利。要真正落实该权利则首先要解决劳务 派遣同工同酬的现实困境。 “同工同酬”界定中的困境 在我国司法体系中，“同工同酬”最早出现在中，《》第 四十规定：“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬。”宪 法作为国家的母法，是其它法律制定的准绳，从根本上规定了同Ｔ同 酬，因此也为我国的劳动法体系的建设中保障同工同酬提供了依据。 《劳动法》强调各类职工在用人单位享有的权利是平等的，规定用 人单位职工“工资分配应当遵循按劳分配原则、实行同工同酬。”劳务 派遣在实际生活中广泛存在，它的出现和扩大也扩展了同工同酬的界定 范围；《劳动合同法》第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单 位的劳动者同工同酬的权利。”这就规定了用人单位应该对公司的正式 员工和那些被派遣劳动者之间实现劳动报酬上的公平，按照按劳分配的 原则，多劳多得，不劳不得，不管劳工者其是否为公司正式聘用的员 工，做同样的＿Ｔ作就该支付同样的报酬，不得亲疏有别。但是法律没有 对“同工同酬”的具体内涵划分和有关的外延做出详细而明确的规定， 这也造成了在实际的劳资关系处理中存在有关法律的空白，给执法带来 不便。 笔者在北大法宝上以“劳务派遣”为关键词共搜出１６２８个判 例，然后在这１６２８个案例中以“同工同酬”作为关键词进行二次检索 共搜出１３１个劳务派遣同工同酬的案例。从中挑选、整理、汇总出３１ 个典型和关于同工同酬论述较多的案列，不难发现，在这些判例中凡是 涉及到同Ｔ同酬界定问题的都是根据《关于劳动法若干条文的说 明》的解释，即“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出 等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，支付同等的劳动报酬。我们可 以从如下的三个方面来具体解读这一规定。 同工同酬界定的工作岗位与该岗位应该做的什么具体工作是要求一 致的；其二强调的是在相同的岗位上工作所付出的劳动汗水与劳动量是 同等的；再者就是同样的劳动量最终所取得的工作业绩是一样的。我们 细分解读后不难发现，对于同岗位、同工作量在实际的工作中是很好衡 量和区分的；但是对于同样的工作业绩衡量是比较困难的，因为每个人 都是具有独特性的且每个人拥有不同的创造性的，因此不同的人在相同 的岗位做相同的事情所产生的工作业绩是不同的，这样就会使得待遇不 一相ｌ司。 涉及到这方面的判决最终以“即使是不同的人从事相同的工 、作，其待遇也会因工作量大小及取得的工作业绩不同有所出入。本案证 据虽能证实原告与其他职工从事的是相同工作，但不能证实原告与其他 职工付出的劳动等量，取得的劳绩相同。故原告诉求的支付同工同酬应 得差额，没有依据，本院不予支持”这类托词作为最终判决的。 另外，对于同工同酬中的“酬”就其文释当然是指劳动报酬， 但这样的解释对于派遣工与正式工不平等的现实而言显然是不到位的， 应当考虑的是报酬待遇范围的划分除了正常的基本的工资待遇，是否应 当全面的衡量员工工作中涉及到的福利、津贴等费用呢？ 在笔者整理的３１个案例中有３个案例劳动者是主张同工同酬且同 待遇的，也就是主张与用工单位的员工享受相同的福利待遇，但最 终都无一例外的认为福利待遇是企业与企业的内部管理问题对劳动者的 该请求不予支持。 在劳动合同法修正案草案出来之后就有学者建议对于“同＿Ｔ同酬” 在草案的基础上进一步明确规定同＿Ｔ同酬的内涵包括基本工资福利待 遇、奖金、夜班费、加班费等。在实际中，关于“用工单位所在地相同 或相近岗位的劳动者的劳动报酬”的具体操作和判断上很难取得令人满 意的划分和界定，有关的影响相同或者相近岗位的评估因为不同行业、 不同的工种、不同的从业人员的考量因素是繁多的，比如：劳动设备、 劳动时间、劳动效率、劳动条件、工作的难易度、办公环境、岗位职责 等都是不尽相同的，对他们的评估还要针对具体的案例进行整体性的、 较为全面的评估是比较困难的；这也是在实际的操作中，对于同工同酬 的施行和保障面临的一大困境。 对于现行法律或指导意见没有关于“同丁同酬”更清晰的法律 释义，在现实中劳动者和用人单位对“同工“”同酬”的理解往往从 自身利益的角度出发因而存在巨大差异，劳动者们为了更好的获取劳务 报酬主张扩大同工同酬的范围，单纯片面的认为自己的＿Ｔ资比他人低， 就为此提起法律诉讼，这当然是不和法理的。反观用人单位，也有相应 的对策来应对和规避《劳动合同法》第６３条有关同工同酬的规定，用 人单位们往往在单位体系建设中针对不同的岗位细分岗位职责和和岗位 有关的薪酬待遇施行严格的细分，同时对于员工平时的＿Ｔ作表现也制定 严格的绩效考核。因此，对于同工同酬这一导向性的规定在实践中是很 难操作的。 二、现有同工同酬权利救济程序中的举证责任制度阻碍权利实现的 困境 举证责任是指当事人对于自己提出的主张负有主动收集或主动提供 相应证据的义务，否则就会承担其主张不会成立或不予受理的后果。就 目前我们国家现行的法律体系和框架来看，关于劳务派遣中有关的法律 体系中涉及到同工同酬权利救济的举证责任分配是不够合理完善的。在 ２００８年５月１日颁布的《劳动争议调解仲裁法》虽然提出了“发生劳 动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关 的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；否则应当承担不 利后果”，不过在实际诉讼过程中，都没按照这个规定来，而是按照民 事诉蹬的一般举证原则即“谁主张，谁举证”。 在笔者整理的３１个案例中居然没有找到一例是支持劳动者请求的。 其中三个案例是由于劳动者主张相同同福利待遇不予支持；一个案 例是由于劳动者向用工单位而非用人单位主张不予支持；一个案例 是由于该公司并没有劳务派遣的经营范围，认为主张同工同酬没有 法律依据；其他案例多以“原告提供的证据不充分或者未提供有效 有力证据证明其与用工单位职工有相同的岗位、工作内容及工作量且取 得相同的业绩成果为由，驳回原告诉讼请求。” 作者简介：杨洋（１９９０ 一），－ｋ＂，汉族，法律硕士，单位：西南财经大学法学院，研究方向：劳动法。 ・１７６・ ＵＳ ｅｓｓ 从判决结果大致可以看出一方面未形成证明责任体系，对于同工同 导性案例一方面对“同工同酬”范围给予指引，另一方面对在举证分配 酬问题上的讨论过于机械简单，没有做深入的实际取证等。另外一个方 上扭转举证责任不公的现象，明确用人单位的义务。（作者单位：西南 面，法官们倾向于劳动者承担举证证明“同工不同酬”的责任，细分下 财经大学法学院） 来，作为本来就弱势一方的劳动者需要对是否同一岗位，是否同一工作 业绩，是否同一报酬等进行多方的证据收集和整理工作，这对其现实中 的取证是困难的。目前这种在劳务派遣同工同酬的案件中比较任意的、 参考文献 缺乏论证的举证责任分配不具有推广性，也不利于维护劳动者的合法权 ［１］ 冯彦君．同工同酬原则的困惑与反思［Ｊ］．法商研究，２０１１ 益。 （２）． 对于实际中被派遣劳动者争取同工同酬的纠纷中，因为企业大多对 ［２］ 柯菲菲，蒋彦龙，蒋天成．劳务派遣工主张“同工同酬”的裁 于内部的薪酬待遇分配体系均为不透明或者不能全部公开的，那么劳动 判困境分析［Ｊ］．中国劳动，２０１１，（１２）． 者面临同工同酬纠纷中需要大量的取证证明想要获取这一块的证据是蛮 ［３］ 王全兴．试论劳务派遣中的同工同酬［Ｊ］．苏州大学学报， 困难的。信息获取上被派遣者由于信息的不透明不对称往往处于劣势的 ２０１３，（０３）． 一方，而劳资方则能轻易的掌握和把控这些证据，这就客观上形成了证 ［４］ 刘焱白．从同工同酬看派遣工劳动平等问题［Ｊ］．湖南行政学 据距离，并且因为被派遣者通常无法给提供充分证据，其有关同工 院学报，２００９（２）． 同酬方面的法律诉讼请求被驳回的情形也大量发生。因此为了避免这一 ［５］ 王全兴．劳动合同法条文精解［Ｍ］．中国法制出版社，２００７． 情形的发生以及更好的保证被派遣者的有关合法的劳动权利和权益，我 ［６］ 朱四名．论劳务派遣中同工同酬权利救济的举证责任［Ｊ］．法 们就应该在未来的同工同酬权利的举证责任分配体系中，充分考虑到弱 制与社会。２０１２．０７． 势方的实际情况和举证能力等因素，秉承公平、公正的原则，确定应当 ［７］ 林嘉．我国劳务派遣的法律规制分析［Ｊ］．中国人民大学学报， 由雇主承担的举证责任和义务，雇主就不能隐瞒相关的证据并及时、主 ２０１１，（６）． 动的给予提供，公检法部门则应当做好监督工作，对于不积极配合的雇 ［８］ 郑尚元．我国劳动派遣现状与劳动者权益保护——兼谈《劳动 主督促其提供，从而达到维护被派遣劳动者合法权利不受侵害。 合同法》（草案）中“劳动派遣”之立法规制［Ｊ］．国家行政 对于举证责任分配的应然性和实然性上前文笔者已分析了在审 学院学报，２００７，（２）：５１． 理案件中的实际操作，对于它的应然状态，笔者认为同工同酬是用人单 ［９］ 李坤刚．我国劳动派遣法律规制初探［Ｊ］．中国劳动，２００５， 位的法定义务，在举证责任的分配过程中应当由用人单位证明其履行了 （２）． 同工同酬的义务，而不是简单的让劳动者对用人单位未“同工同酬”进 ［１Ｏ］ 全总劳务派遣问题课题组．当前我国劳务派遣用工现状调查 行举证。 ［Ｊ］．中国劳动，２０１２，（５）． 三、结语 ［１１］ 柯振兴．论同工同酬［Ｊ］．现代商贸工业，２００９（９） 劳务派遣现今面临的最大两个困境一是关于“同工同酬”的界定， ［１２］ 陈丽．社会比较理论视野下的劳务派遣同工同酬问题研究 这在立法上没有明确的操作规范着指引；二是对于举证责任分配的问 ［Ｊ］．商业文化，２０１２（０３） 题，现实中往往采取的是让劳动者举证而劳动者举证不足最终劳动 ［１３］ 王姝．委员建议劳务派遣“同工同酬同待遇”［Ｎ］．新京报， 者的诉求得不到支持。当下要突破这两大困境，亟待相关立法或指 ２Ｏ１２—１２—２６（Ａ０７）． （下接第２０４页）产品基本为贴牌生产，技术含量不高，自主品牌及自 ［４］ Ｈｅａｄ，Ｋ．ａｎｄ Ｒｉｅｓ，“Ｈｅｔｅｒｏｇｅｎｅｉｔｙ Ｊａｐａｎｅｓｅ ｍａｎｕｆａｃｔｕｒｅｍ．”［Ｊ］． 主创新的产业很少，出口企业基本为中小型私人企业，这些特征造就湖 Ｊａｐａｎｅｓｅ Ｉｎｔ．ａｎｄ ｔｈｅ ＦＤＩ ｖｅｒｓｕｓ ｅｘｐｏｒｔ ｄｅｃｉｓｉｏｎ ｏｆ Ｅｃｏｎｏｍｉｅｓ，２００３ 南省的出口企业有一个共同的特征，即典型的劳动密集型产业。产品只 （ＩＶ）：４４８—４６７ 供应国际市场，劳动生产率低下，技术创新能力弱，企业规模小，所 ［５］ Ｇｈｉｅｒｎｉ．Ｆ．ａｎｄ Ｍｅｌｉｔｚ，Ｍ．Ｊ．“Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｔｒａｄｅ ａｎｄ Ｍａｃｒｏｅｃｏ． 以，湖南省出口企业与生产率的关系不确定。另一方面，实证研究的对 ｎｏｍｉｃ Ｄｙｎａｍｉｃｓ ｗｉｈｔ Ｈｅｔｅｒｏｇｅｎｅｏｕｓ Ｆｉｒｍｓ．” ［Ｊ］．，Ｉ１ｌｅ Ｑｕａｒｔｅｒｌｙ 象都是湖南省的制造业，他们大多都是中国的传统行业，也是其他国家 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆＥｃｏｎｏｍｉｃｓ。２００５（３）：８６５—９１５ 淘汰的产品，结合弗农的产品生命周期理论及中国的工业发展史，就不 ［６］ Ｙｅａｐｌｅ，Ｓ．Ｒ．“Ａ Ｓｉｍｐｌｅ Ｍｏｄｅｌ ｆｏ Ｆｉｍｒ Ｈｅｔｅｒｏｇｅｎｅｉｔｙ，Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ 难理解为何低端产品在我国规模如此之大。实证文章的研究对象与新新 Ｔｒａｄｅ，ａｎｄＷａｇｅｓ．”［Ｊ］．ＪｏｕｒｎａｌｏｆＥｃｏｎｏｍｉｃｓ，２００５：Ｖ６５．１—２０ 贸易理论的研究对象及研究环境完全不一样，具有相当大的差异性，所 ［７］ 张杰、李勇、刘志彪．出口与中国本土企业出口率一基于江苏制 以研究的结果难免出现差异。最后是数据本身的问题。由于文章用的数 造业企业的实证分析［Ｊ］．管理世界，２００８（１１） 据都是各个行业中具体的企业数据，对数据的准确性的要求比较高，但 ［８］ 李春顶．中国出１：２企业是否存在“生产率悖论”：基于中国制造 是文章使用的数据是否完全真实可靠值得商榷，且难免存在统计上的误 业企业数据的检验．世界经济。２０Ｌ０（７） 差。引起结果的偏差也是可能的。 ［９］ 李春项、石晓军、邢眷冰．“出口一生产率悖论”：对中国经验 从上述的分析可以看出，我国的出口竞争力还存在很大的发展空 的进一步考察．经济学动态，２０１０（８） 间，按照李春顶的研究分析，我们知道，在剔除了加工贸易的影响后， ［１０］ 李春顶、赵美英．出口贸易是否提高了我国企业的生产 我国的企业生产率与出１２１符合新新贸易理论的论述，因此，提高企业的 率？——基于中国２Ｏ０７年制造业企业数据的检验．财经研究， 生产率至关重要，也是为湖南省实施“走出去”战略做好铺垫。（作者 ２０１０（４） 单位：湘潭大学） 李春顶、伊翔硕．我国出口企业的“生产率悖论”及其解释． 财贸经济，２００９（１１） 参考文献： 『１２１ ．企业的异质性假设——对企业本质和行为基础的演化论 ｛１］ Ｍｅｌｉｔｚ，Ｍａｒｃ Ｊ． “Ｔｈｅ Ｉｍｐａｃｔ ｏｆ Ｔｒａｄｅ ｏｎ Ｉｎｔｒａ—Ｉｎｄｕｓｔｒｙ Ｒｅａｌｌｏｃａ－ 解释．中国社会科学，２００２（２）５６—５７ ｉｆｏｎｓ ａｎｄ Ａｇｇｒｅｇａｔｅ Ｉｎｄｕｓｔｒｙ Ｐｒｏｄｕｃｔｉｖｉｔｙ，” ［Ｊ］．Ｅｃｏｎｏｍｅｔｒｉｃａ， ［１３］ 洪联英、罗能生．出口、投资于企业生产率：西方贸易理论的 ２００３，ｖｏ１．７１（６，Ｎｏｖ），１６９５—１７２５． 微观新进展．国际贸易问题，２００８（７），２２—２４ ［２］ Ｂｅｍａｒｄ，Ａ．，Ｅａｒｎ，Ｊ．，Ｊｅｎｓｅｎ，Ｊ．Ｂ．ａｎｄ Ｋｏ￣ｕｍ，Ｓ，“Ｐｌｎａｔｓ ａｎｄ ［１４］ 孙晓琴、付国华．产业异质性对中美出口贸易影响的实证分析 Ｐｒｏｄｕｃｔｉｖｉｔｙ ｉｎ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｔｒ丑ｄｅ”『Ｊ］．Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ｒｅ． ［Ｊ］．广东财经职业学院学报，２００９（２）第８卷：７１—７５． ｖｉｅｗ，Ｖｏ１．９３，２００３，ＰＰ．１２６８—１２９０． ［１５］ 刘秀玲．企业生产率、国外市场知识与企业出口额［Ｊ］．技术 ［３］ Ａｎｄｒｅｗ Ｂ．Ｂｅｍａｒｄ，Ｓｔｅｐｈｅｎ Ｊ．Ｒｅｄｄｉｎｇ，Ｐｅｔｅｒ Ｋ．Ｓｃｈｏｔｔ． “Ｃｏｍ— 经济，２００９（１２）：７１—７５． ｐａｒａｔｉｖｅ Ａｄ￣，ａｎｔａｇｅ ａｎｄ Ｈｅｔｅｒｏｇｅｎｅｏｕｓ Ｆｉｒｍｓ”［Ｊ］．Ｒｅｖｉｅｗ ｆｏ Ｅｃｏ・ ［１６］ 付建．出口贸易、企业异质性和生产率：一个比较优势的分析 ｎｏｍｉｃ Ｓｔｕｄｉｅｓ（２００７）７４，３１—６６． 框架．经济问题，２０ｌ２（２），４—７ Ｂｕｓｍ ｓ１．１ ７７・
