2000年国家司法考试（卷四）真题试卷 (题后含答案及解析)
题型有：1. 分析题
分析题
甲、乙、丙合伙经营一水果店，取名为满意水果店，负责人为甲。甲、乙、丙约定的出资比例和分成比例均为4:3:3。1999年7月的一天，因丙外出，甲与乙商议后与果农丁签订了一份水果购买合同。因水果店流动资金不够，甲决定向银行贷款10万元，银行要求提供抵押担保，甲以水果店所有的一辆尼桑货车作抵提，但未办理登记。后因水果店无力偿还银行贷款，银行欲行使抵押权。为此发生纠纷。经查：（1）合伙协议约定，凡5万元以上的业务须经甲、乙丙三人一致同意；（2）甲曾在一次诉讼中免除了戊对水果店的2万元债务；（3）水果店除欠银行10万元以外，尚欠庚、己各2万元债务；水果店的财产价值10万元。 请回答下列问题：
1． 设银行、庚、己向起诉，要求偿还债务应以谁为被告？为什么？
正确答案：被告应是“满意水果店”，因为根据《民法通则意见》的有关规定，应以合伙的字号为被告，“满意水果店”正是三人合伙所起的字号。
2． 该合伙与果农丁所签合同及与银行所签贷款合同效力如何？为什么？
正确答案：该合伙与果农丁所签合同、与银行签订的贷款合同均有效，因为根据《合伙企业法》的规定，合伙企业的内部协议不得对抗善意第三人。
3． 该合伙与银行所签抵押合同效力如何？为什么？
正确答案：抵押合同未生效，因为根据《担保法》，以车辆抵押的，应当办理登记，抵押合同自登记之日起生效。
4． 设乙、丙以甲免除戊的债务未经其同意为由主张无效，甲的免除行为效力如何？依据何在？
正确答案：甲的免除行为有效，因为根据《民法通则意见》的规定，以合伙字号为诉讼当事人的，由合伙的负责人为诉讼代表人。诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。
5． 设银行、庚、己同时向水果店行使债权，水果店的财产应如何清偿？为什么？
正确答案：银行、庚、已同时向水果店行使债权时，应以水果店的财产按比例清偿，不能清偿的部分，由各合伙人承担无限连带责任。银行与合伙所签抵押合同未办理抵押登记，抵押合同未生效，银行对合伙的债权为无担保的普通债权，
不具有优先受偿的效力。
6． 设水果店的债权人银行、庚、己向起诉后，债权未得到全部清偿，能否对丙的个人财产进行追偿？为什么？
正确答案：水果店的债权人可以对丙的个人财产进行追偿，因为根据《民法通则》和《合伙企业法》，合伙企业的财产不足以清偿到期债务的，各合伙人应当以个人财产承担无限连带清偿责任。
甲事处经所在地某区批准设立基金针，开展存贷款业务，吸收了200万元的存款。1997年7月甲与乙公司签订借款合同，约定基金会向乙发放贷款200万元，用丙中学所属50亩划拨土地使用权作抵押，年利率为15%，借期二年。丙中学向甲交付土地使用证后，基金会即按约定向乙公司发放了贷款。借期届满后，乙公司仅向基金针偿还了20万元利息。甲即聘请律师索债，律师查明以下事实：乙公司贷款200万元用于与丙联营制售数学仪器，联营类型为合同联营；乙公司营业执照上注明的注册资金为300万元，股东王某占股份90%，但实际出资仅为100万元，股东谭某占股份10%，王某无个人财产，但和其妻共同开办了丁有限公司，王占股份80%，丁公司开发有商品房一栋，尚未出售和抵押。 根据以上情况，回答下列问题：
7． 基金会的成立是否合法？为什么？
正确答案：基金会的成立不合法，因为基金会经有关部门登记注册发放许可证后方可成立。
8． 甲与乙公司签订的借款合同是否有效？为什么？
正确答案：借款合同无效，因为甲没有合法的发放贷款的主体资格。
9． 土地使用权抵押合同是否有效？理由有哪些？
正确答案：土地使用权抵押合同无效，因为根据《担保法》的规定，学校等以公益为目的的事业单位的教育设施，不得用作抵押。
10． 甲是否有权要求丙中学承担清偿责任？为什么？
正确答案：丙中学不承担抵押人的清偿责任，因为抵押合同无效。
11． 甲能否要求王某对乙公司债务承担责任？为什么？
正确答案：甲不能要求王某对乙公司的债务承担责任，因为王某仅以出资额为限对公司的债务承担责任。至于王某出资不实，依法应当承担行政、刑事责任。
12． 甲能否要求谭某对债务承担责任？为什么？
正确答案：甲不能要求谭某对公司债务承担责任，因为谭某与王某作为公司股东，只以出资额为限承担责任。
13． 甲能否在诉讼中要求直接查封丁公司的房产？为什么？
正确答案：甲不能在诉讼中要求直接查封丁公司的房产，因为乙、丁是两个相互的法人，各自承担责任，丁公司不是甲、乙之间诉讼的利害关系人。
14． 法律是否保护甲的债权？为什么？
正确答案：法律保护甲的债权，因为根据有关法律规定，企业之间非法拆借资金的，应当依法收缴贷款利息，但借款人应当返还贷款人的本金。
某甲和某工厂订立一份买卖汽车的合同，约定由工厂在6月底将一部行使3万公里的卡车交付给甲，价款3万元，甲交付定金5000元，交车后15日内余款付清。合同还约定，工厂晚交车一天，扣除车款50元，甲晚交款一天，应多交车款50元；一方有其他违约情形，应向对方支付违约金6000元。合同订立后，该卡车因外出运货耽误，未能在6月底以前返回。7月1日，卡车在途经山路时，因遇雨，被块落下的石头砸中，车头受损，工厂对卡进行了修理，于7月10日交付给甲。10天后，甲在运货中发现卡车发动机有毛病，经检查，该发动机经过大修理，遂请求退还卡车，并要求工厂双倍返还定金，支付6000元违约金，赔偿因其不能履行对第三人的运输合同而造成的经营收入损失3000元。另有人向甲提出，甲可以按照《消费者权益保》请求双倍赔偿。工厂意识到对自己不利，即提出汽车没有力理过户手续，合同无效，双方只需返还财产。 现请回答下列问题：
15． 汽车买卖合同是否有效？
正确答案：汽车买卖合同有效。
16． 卡车受损，损失应由谁承担？
正确答案：卡车受损应由工厂承担责任，卡车尚未交付，受损的风险应由工厂承担。
17． 甲能否按照《消费者权益保》请求双倍赔偿？
正确答案：甲不能请求双倍赔偿，甲与工厂之间的汽车买卖合同关系不受《消费者权益保》调整。
18． 甲能否要求退车？
正确答案：甲有权要求退车，受害方有权合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款等违约责任。
19． 甲能否请求工厂支付违约金并双倍返还定金？
正确答案：甲不能既请求工厂支付违约金，同时又要求双倍返还定金，不能同时选择两种罚则。
20． 甲能否请求工厂赔偿经营损失？
正确答案：甲可以请求工厂赔偿经营损失，一方当事人履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。
21． 甲能否同时请求工厂支付6000元违约金和支付每天50元的迟延履行违约金？
正确答案：可以。
某甲有限责任公司，经营塑料产品的制造、加工和买卖，总资产1200万元，
总负责200万元。因业务兴旺，董事会决定，即日起正式实施以下方案：
22． 以甲公司名义投资300万元，与乙公司组成合伙企业?
正确答案：该项决定不合法。合伙人须为自然人，有限责任公司不能成为合伙人。
23． 以甲公司名义向丙电脑有限责任公司投资350万元；
正确答案：该项决定合法。董事会有权决定公司经营计划和投资方案。有限责任公司有权向其他有限责任公司、股份有限公司投资，但累计投资总额不得超过本公司净资产的50％。
24． 以甲公司名义发行150万元公司债券；
正确答案：该项决定不合法。发行公司债券的有限责任公司净资产额不低于6千万元，由股东会对发行公司债券作出决议，董事会无此项权利。
25． 以甲公司财产为个体户张某的债务提供担保。请判断董事会的上述决定是否合法，依据何在？
正确答案：该项决定不合法。因为公司的董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人的债务提供担保。
海南省天南公司与海北公司于1998年6月签订了一份租赁合同，约定由天南公司进口一套化工生产设备，租给海北公司使用，海北公司按年交付租金。海南省A银行出具担保函，为海北公司提供担保。后来天南公司与海北公司因履
行合同发生争议。 请根据以下设问所给的假设条件回答问题：
26． 如果天南公司与海北公司签订的合同中约定了以下仲裁条款：因本合同的履行所发生的一切争议，均提交珠海仲裁，天南公司因海北公司无力支付租金，向珠海仲裁委员申请仲裁，将海北公司和A银行作为被申请人，请求裁决
被申请人给付拖欠的租金。天南公司的行为是否正确？为什么？
正确答案：天南公司将海北公司和A银行作为被申请人的行为是不正确的。首先，因为双方约定的仲裁协议符合法定要件，合法有效，所以当事人可依仲裁协议符合法定要件，合法有效，所以当事人可依仲裁条款的规定向约定的珠海仲裁委员会申请仲裁，天南公司提起仲裁的行为正确的。但是，天南公司将海北公司与A银行作为被申请人的做法是不正确的。虽然，A银行出具了担保函，为海北公司提供担保，但它不是仲裁协议的一方当事人，天南公司与A银行之间不存在仲裁协议，不能将A银行作为被申请人。
27． 如果存在上问中所说的仲裁条款，天南公司能否向人民起诉海北
公司和A银行，请求支付拖欠的租金？为什么？
正确答案：天南公司不可以向人民起诉海北公司和 A银行，请求支付拖欠的租金。因为天南公司与海北公司之间存在合法有效的仲裁协议，该仲裁协议排除了对双方合同争议的管理权。天南公司只能起诉 A银行。
28． 如果本案通过仲裁程序处理，天南公司申请仲裁委员会对海北公司的
财产采取保全措施，仲裁委员会应当如何处理？
正确答案：仲裁委员会应当将当事人的申请提交财产所在地基层人民，由人民依法采取财产保全措施。
A县借给B县乙10万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。 请问：
29． 在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利？
正确答案：甲可以行使代位权。
30． 甲基于第1问中所指的权利，如果提起诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位？
正确答案：丙为被告，乙为第三人。
31． 甲提起第2问中所指的诉讼，什么地方的人民具有管辖权？
正确答案：由丙所在地C县人民管辖。
32． 假设甲提起第2问中所指的诉讼，受理后，D县丁又提出乙欠其
5万元货款，到期无力归还，因此，丁采取与甲同样的实现债权的方式，向该起诉。这种情况下，对甲和丁各自提起的诉讼如果合并审理，甲和丁在民事诉讼上是什么关系？
正确答案：甲与丁应为共同原告。
33． 假设甲提起第2问中所指的诉讼，但没有足够的证据证明乙与丙之间
存在借贷关系，是否应当受理起诉？为什么？
正确答案：应不予受理，因为根据《合同法解释 (一)》的规定，甲没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，不符合代位权诉讼的起诉条件。
34． 假设甲提起第2问中所指的诉讼，诉讼过程中得知乙与丙之间的借贷关系存在争议，并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，对甲提起的诉讼应当如何处理？为什么？
正确答案：应当中止甲提起的诉讼，因为根据《民事诉讼法》的有关规定，一个案件必须以另一案件的审理结果为依据，而另一案件尚未审结的，应当中止诉讼。
35． 假设出现第4问所述的情况，一审判决支持甲和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审程序中甲又向提出乙除欠其10万元借款外，还拖欠货款8万元，请求采取同样的诉讼方式实现这一债权，从程序上看，应当如何处理这一诉讼请求？
正确答案：对甲新增加的8万元诉讼请求，其中的5万元可以根据当事人自愿原则，进行调解，调解不成的，告知甲另行起诉；另外3万元的请求，应不予支持，并告知甲另行起诉。
36． 假设在第二审程序中，二审发现本案一审的审判长是原告人甲的
前妻，未进行回避，二审可以作何程序上的处理？
正确答案：二审应当裁定撤销原判，发回重审。
赵某(男，1983年8月8日生）游手好闲，讲究享乐，为了让经商的父亲多给一些钱用而费尽心机。2000年7月7日，赵某让钱某（男，1983年6月6日生）给自己的父亲打电话，谎称自己被抓走了。钱某问为什么要撒谎，赵某说?quot;这不关你的事！钱某给赵某的父亲打了电话。接着，赵某于当日半夜拿菜刀将自己的左手小指齐指甲根部剁下，然后跑到医院包扎。第二天早晨，赵某让孙某（男，1983年5月5日生）把装有半截手指的信封送到赵家楼下的食杂店，委托店主交给赵的父亲。中午孙某按赵某的旨意给赵某的父亲打电话：你的儿子已经被我们绑架了，拿50万元来赎人，否则你儿子的便没命了。赵某的父亲立即报案，机关将赵某、钱某、孙某抓获。赵某在被拘留期间，主动交待司法机关还未掌握的另一犯罪事实：赵某于1999年4月4日，在盗窃了李某家
5000元现金后，为了毁灭罪证而实施了危害公共安全的放火行为。钱某在被拘留期间也主动交待自己曾于1999年3月3日参与一起绑架案，分得赎金3000元。孙某在被拘留期间，检举、揭发了周某的重大犯罪行为，经查证属实。 根据上述案情，回答以下问题：
37． 本案中的赵某、钱某、孙某的行为是否构成犯罪？构成何罪？
正确答案：赵某构成敲诈勒索罪、放火罪，孙某的行为构成敲诈勒索罪，钱某的行为不构成犯罪。
38． 哪些人各个有哪些法定的量刑情节？
正确答案：赵某的法定量刑情节有：（1）在敲诈勒索的共同犯罪中起策划、组织作用，是主犯；（2）在实施敲诈勒索与放火的犯罪行为时年龄都不足18周岁，应当从轻或者减处罚；（3）主动交待司法机关尚未掌握的犯罪事实，属于自道，（3）主动交待司法机关尚未掌握的犯罪事实，属于自首，可以从轻或者减轻处罚。孙某的法定量刑情节有：（1）在敲诈勒索的共同犯罪中起次要、帮助作用，是从犯，应当从轻处罚；（2）在实施敲诈勒索犯罪行为时年龄尚不足18周岁应当从轻或者减轻处罚；（3）检举、揭发周某的重大犯罪行为，以查证属实，有重大立功表现可以减轻或者免除处罚。
某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，营业执照、卫生许可证、屠宰许可证等证照齐全。1997年发布《生猪屠宰管理条例》，该市根据其中确认并颁发定点屠宰标志牌的规定发出通告，确定只给甲发放定点标志牌。据此，市工商局将乙、丙两家屠宰场营业执照吊销，卫生局也将卫生许可证吊销。乙、丙、丁三家屠宰场对此不服，找到市，市称通告属于抽象行政行为，需遵守执行。三家屠宰场提起行政诉讼。 请回答下列问题：
39． 市的通告属于何种类型的行政行为？理由是什么？
正确答案：市的通告属于具体行政行为，因为它只针对特定的人和特定的事项。
40． 谁是此案的被告？理由何在？
正确答案：市、市工商局、市卫生局均可成为本案被告，因为它们的具体行政行为侵犯了屠宰场的合法权益。
41． 此案乙、丙、丁是否有权提起行政诉讼？理由是什么？
正确答案：乙、丙、丁可以提起行政诉讼。他们都与被诉具体行政行为有法律上的利害关系。
42． 颁发定点屠宰标志牌属于何性质的行为，工商局、卫生局能否据此吊销乙、丙的执照与许可证？
正确答案：颁发定点屠宰标志牌是行政许可行为，因为它赋予相对人从事生猪屠宰活动的资格和许可。本案工商局、卫生局不能依据市的通告而吊销乙、丙的营业执照和卫生许可证。
