解读Ｉ 离 “ 一，， 还有多远 还再受匹 文／霍文杰 位知名学者曾说过，就司法证明方法的历史而言，人类曾经从“神证”时代走 入“人证”时代，又从“人证”时代走到“物证”时代，现在正迈入一个全新的司法 证明时代，即电子证据时代。也就是说，日常生活中的电子邮件、聊天记录、微博私 信、手机短信、网络视频等，都有可能成为“呈堂证供”，在民事纠纷和刑事诉讼中 扮演重要角色。因此，顺应信息社会发展需要，针对电子致务、电子商务的特殊性， 加快电子证据方面的立法势在必行。 随着科学技术的突飞猛进，人们的生活方式也在不断 其一，电子证据就是被作为证据研究的、能够证明案 发生着变化。传统的信息载体一纸张，已不能完全满足人 件相关事实的电子文件。其二，网上证据即电子证据，也 们日益发展的物质和文化需求，计算机、手机等的应用和 被称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程 光盘、磁盘、磁带、闪存等存储介质的出现，使得信息存 中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。 储方式正在悄然发生变革，并越来越广泛地应用于社会各 其三，电子证据是指订立合同的交易主体通过网络传输确 个领域，逐渐成为传递信息、记录事实的重要载体。 定各方权利义务以及实施合同款项支付、结算和货物交换 因此，在许多民事纠纷和刑事案件中，相关的电子信 等的数码信息。其四，电子证据是以通过计算机存储的材 息也作为重要证据，成为解决纠纷和侦破案件的功臣。而 料和证据证明案件事实的一种手段，它最大的功能是存储 在理论上如何界定电子证据（Ｅｌｅｃｔｒｏｎｉｃ Ｅｖｉｄｅｎｃｅ）的内涵、 数据，能综合、连续地反映与案件有关的资料数据，是一 特征并对其进行法律上的定位，在实践中如何取证、保 种介于物证与书证之间的证据。其五，电子证据是存 全，在法庭上如何进行举证、质证等，也都成为司法工作 储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据。其 者面临的新课题。 六，电子证据是指以数字的形式保存在计算机存储器或外 部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息。其 本质内翻 目前，对电子证据的定义主要有以下几种观点 七，电子证据是指由电子信息技术应用而出现的各种能够 证明案件真实情况的材料及其派生物。 由于电子证据的研究在司法实践和计算机科学等领域 １６ Ｉ上海信息化 还是一个新课题，因此对电子证据的概念一时难有定论。 机打印到纸张或相片纸上，也可以通过投影仪投射图像到 笔者认为观点一和观点五是将电子证据直接界定为计算机 屏幕上，既具有书证的特点，也具有视听资料的特点，可 和计算机网络技术产物的狭义观点，虽然抓住了概念的重 以使人们非常直接、清晰、完整地了解整个事实的。 点，但并不能完全反映出纷繁复杂、种类繁多的电子证据 这一特性虽然对于案件的证明是非常有力的，但也会给侦 的全貌。电子证据虽然大部分在计算机及其附属系统中产 查、审判机关在认证时带来一些司法实践方面的困难，如 生和存储，但在其他电子设备或系统中也可以产生和存储 电子证据应归入刑事诉讼法中规定的七种证据中的哪一种 电子证据，如数码摄像机、数码相机、手机等。因此，狭 证据形式等。义论了电子证据立法过程中对新型证据的囊括范围， 最后是脆弱性：主要体现在电子证据的稳定性上。电 不利于电子证据相关法律法规的制定，而观点六和观点七 子证据不像传统证据那样具有相对稳定性，很难被破坏， 从广义上界定电子证据更为适当。 电子证据存储的特殊性决定了它较容易被伪造、篡改和破 坏。电子证据在生成、存储及传输过程中都是按照“０”和 相关特征 “１ 的编码规则进行，以数字化方式存在，特别是在日益 普及的网络环境中，网络数据远程传输和远程控制，故意 电子证据主要具有三大特征。首先是无形性：主要体 或过失的人为因素和木马病毒、计算机系统设备运行故障 现在电子证据的内容实质上。无论使用何种高级语言或输 等软硬件技术因素，都会导致系统崩溃、数据丢失，从而 入法向计算机输入信息，都必须经过信息数字化的处理过 危害电子证据安全、影响电子证据的真实性。另外，有些 程，所有能被计算机识别和处理的信息都必须转换为二进 在计算机及电子设备中存储的电子证据的动态性很强，会 制的机器语言，也就是说电子证据实质上只是一堆按编码 随着时间的流逝而改变，存储的时间不固定，并且会依系 规则处理成的“０”和“１ ，而这些对于人们来说都是看 统设定不定期地自动删除，比如计算机内存数据、网络传 不见也摸不着的。因此，电子证据可以说是无形的，这一 播中的数据等，这些电子证据如果不能及时收集，其完整 特性使得电子证据和传统证据相比，在收集和审查过程中 性就会难以保证。这一特性也成为电子证据能否被采纳认 存在一定的差异，使取证人员难以运用传统证据的取证方 定的“软肋”。由于电子证据的不稳定性使其很容易遭到 法来收集电子证据。 破坏，其客观真实性被质疑而直接影响了证明力，给司法 人员在对电子证据的取证、保全等方面，具有比传统证据 其次是多样性：主要体现在电子证据的表现形式上。 在日常生活中，电子证据以磁盘、光盘等存储介质为载 更大的难度，而这也往往成为刑事诉讼中质证的焦点。 体，反映到数据显示设备上表现的形式是多种多样的，不 仅可以体现为一般的文本形式，还可以图形、图像、动 画、音频及视频等多媒体形式表现出来，非常丰富、生 动、直观。它可以输出到计算机外部设备上，如通过打印 取证阶段。由于电子证据具有无形性、多样性和脆弱 圭要问题 上海信息化ｌ １７ 解读Ｉ 性等特征，使得它易被伪造、篡改和破坏，取证人员难以 序、视频音频文件等，如果脱离了计算机设备则无法让人 运用传统证据的取证方法按照法律规定进行严格取证，加 感知其功能和内容。此外，传统的证据形式（如视听资 上承办人如果缺乏专业技术知识、缺少专业设备，常常无 料）只需常用的播放设备即可展示，而电子证据的举证对 法在第一时间调取到有价值的数据，导致贻误战机。而且 设备的要求相对较高，不仅要达到所需求的技术标准，更 在虚拟空间里，考虑到犯罪活动存在隐蔽性、广域性、快 需要注重其安全性。 速性及犯罪证据的易修改性等因素，司法人员通常都是使 质证阶段。在刑事诉讼活动中，证据的采信及其证明 用秘密技侦手段收集电子证据，如检查电子邮件、网络监 程度需要达到排除合理怀疑，电子证据的收集、采纳也应 控、卫星定位等，这对于收集到有效证据、侦破案件是十 遵循此规则。我国目前还没有明确的审查判断电子证据的 分有利的，但却对公民个人隐私带来了新挑战，容易引发 规则，因此在司法实践中，一般都是适用审查书证及视听 侦察取证与公民的矛盾冲突。 资料的规定去评判其证明力。但是由于电子证据本身的特 保全阶段。电子证据易被伪造、篡改和破坏的特征， 殊性．合法性标准和客观性标准往往会成为判断电子证据 使其在保全上也会遇到一些难题。首先，保全不及时。与 证明力的难题。因此，构建电子证据的证明规则已刻 传统的证据形式相比，只要电子证据保存在设备里且设备 不容缓。 仍在运行中，那么对其进行删除只是一瞬间的事情。此 外，网络上的电子证据具有实时性的特点，如果不及时进 爱■建议 行保全固定，那么即使不是人为删除，也有可能被程序自 动删除。其次，保全不备份。传统的证据形式重视原件与 我国《刑事诉讼法》第４２条规定， 证据有下列七种： 复制件的区别，但数字化形式的电子证据可以实现无损复 物证、书证，证人证言，被害人陈述， 犯罪嫌疑人、被告 制。保全阶 人供述和辩 段如果没有 解，鉴定结 进行备份保 论，勘验、检 存，在分析 查笔录，视听 电子证据内 资料。可见， 容过程中很 我国 刑事诉 可能引发其 讼法 中没有 程序内部隐 将电子证据作 藏的功能启 为一种的 动，自动进 证据种类。然 行更改和删 而，随着现代 除，导致电 科学技术的发 子证据证明 展，越来越多 力被破坏。 的刑事案件涉 举证阶段。电子证据的无形性、多样性和脆弱性等 及到以电子数据记录的信息为载体的证据资料。由于 刑 特征，使其在被举证时不同于传统证据形式。传统证据提 事诉讼法》中没有明确电子数据的证据能力，导致司法实 交法庭的方式往往是直接方式，电子证据有一部分也可以 践中操作不一，有的地区不予认定，有的地区则作为视听 采取直接提交、展示的方式，如将电子邮件、电子合同打 资料加以使用。 印出来举证。但大多数电子证据很难直接举证，如电子程 实际上，视听资料并不能涵盖电子数据，两者在表 １８ Ｉ上海信患化 求。为此，有必要对刑事诉讼取证阶段ｑ 查、扣押计算机和获取电子证据制定具 规范。对存储电子证据信息的计算机设名 他存储设备搜查、扣押行为必须合法进彳＝ 时还应有具备专业技术能力的人员进行七 具体的取证行为也必须按照专门的取证拱 范严格执行。电子证据被采纳还必须符 的条件，即所收集调查的电子证据应当 证明的案件事实或者其他争议的事实之 有一定相关性。同时，电子证据还必须 合法，并通过法律对相关性、真实性、 进行具体阐释。 健全公正机制和认证机构。电子证 现形式、证明方法等方面均有差别。从视听资料的本义上 看，某些计算机生成的程序显然不属于“视听”的范畴。 因此，我国应当完善电子证据的相关立法，确定电子证 不稳定性，瞬息万变、稍纵即逝，非常容易被人篡 以不留任何痕迹，因此，为了提高电子证据的证明） 其在诉讼活动中发挥更大作用，探索电子证据公证 很有必要。另外，还需健全电子证据鉴定的第三方ｔ 据作为一个证据种类的法律地位。可喜的是，在十一 届全国常委会第二十二次会议初次审议的 中华人民 共和国刑事诉讼法修正案（草案） 中，已经将“电子数 据”增加到了证据类别中。草案的规定，意味着对电子数 据这一长期以来在司法实践中大量应用的证据形式的“正 名”，其法律地位首次得到明确，实践中对此认定不一的 局面有望得到统一。 而在未来的发展和实践中，我们还应关注哪些问题７ 构，并对此类机构予以国家层次的法律承认和协调 从而为电子证据的审查和鉴定提供专业技术支持。 ２ｌ世纪是一个电子化、信息化迅猛发展的崭新日 这对于法律规范的现代化提出了更高要求，它必须 现社会文化发展的最新和最高成果。社会的不断进 带来许多新问题，作为新的时代背景下催生的新的 类，电子证据在将来的司法实践中一定会发挥出 用，地位也将越来越重要。因此，明确电子证据 地位，对电子证据的收集、审查、运用做出有利＝ｊ 操作的规定，是理论界的当务之急，也是司法实践自 确立电子证据的法律地位。以法律的形式把电子证据 作为与传统七种证据并列的新的证据类型，界定电子证据 的内涵，明确电子证据的范围和操作规则，是确保法律准 确适用的关键。电子证据在诉讼活动中一般作为间接证据 使用，但是在一些特殊情况下，电子证据也可以作为直接 证据使用。对于这些特殊情况法律应 该予以明确，如规定电子签名具有与 需要。画 纸质签名同等的法律效力，附有电子 签名或相关安全程序的电子文件可作 为直接证据等。 建立电子证据收集规范和认证 标准。与传统的证据形式相比，电 子证据的特性决定了在收集主体、行 为、范围、时效等方面有着特殊要 上海信息ｆｌ
