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浅谈审查逮捕阶段羁押必要性审查机制
作者：潘羽洪
来源：《法制与社会》2013年第11期
摘 要 逮捕作为一种最严厉的刑事强制措施，因其剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，刑事诉讼法对逮捕的条件做了极其严格的规定。然而在司法实务中，侦查机关“随意”变更强制措施的情况不乏存在，这不仅变相放纵犯罪，损害司法的尊严与公正，也易激化社会矛盾。本文从司法实践中存在的问题入手，分析不当变更强制措施的不良影响及监督的缺位，提出几点可行性的建议。
关键词 逮捕 羁押必要性 变更 强制措施 监督
作者简介：潘羽洪，福建省福安市人民，研究方向：修改后的刑事诉讼法的适用。 中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）04-045-02
根据我国刑事诉讼法的规定，羁押是指司法机关在对犯罪嫌疑人、被告人拘留、逮捕后，对被告人作了生效判决以前，持续其人身自由的法律活动。1996年的刑事诉讼法中对于侦查、起诉、审判期限做出了明确规定，但是对于羁押的必要性，以及如何审查羁押必要性都还缺乏明确的规定。这次刑事诉讼法的修改，明确规定了犯罪嫌疑人、被告人被捕后，人民仍应当对羁押必要性进行审查。这对于完善我国的羁押制度，尊重和保障具有非常重要的意义。作为一名从事审查逮捕工作的检察官，结合实际工作做了一些调研和分析，笔者就审查逮捕阶段羁押必要性审查工作存在的问题、原因以及应采取的对策谈点粗浅看法。 一、刑诉法关于捕后变更强制措施在司法实践中的现状
检察机关对有证据证明有犯罪事实的犯罪嫌疑人行使批准逮捕决定权，但对捕后强制措施的变更既无决定权，也无确切的监督权，主要体现在： （一）侦查机关对捕后强制措施的变更有决定权
《刑事诉讼法》第五十九条规定了人民行使犯罪嫌疑人的批捕决定权，但捕后两个月的侦查期限内，侦查机关可以根据《刑事诉讼法》第七十三条的规定而决定变更强制措施，不需要经过原批准的检察机关同意，这实际上赋予机关对捕后变更强制措施的决定权，至于变更的原因是否是证据条件发生变化，还是不适羁押或出现应变更羁押的情形，原批准逮捕的检察机关并不知情，机关这一决定权让检察机关的批捕权在一定意义上形同虚设。 （二）侦查机关捕后变更强制措施的主观随意性较大
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根据《刑事诉讼法》第五十一条的规定以及司法实践，在侦查阶段，侦查机关有时仅凭自己的主观判断去理解逮捕后的犯罪嫌疑人患病、罪行较轻，而认为采取逮捕措施“不当”，甚至仅以案情需要为由，随意对不应变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施，以至于出现了人情案、关系案、甚至出现了当日批捕当日取保的“以捕代侦”的现象。 （三）侦查机关对捕后变更强制措施的“通知”义务不到位、“通知”程序不规范
根据《刑事诉讼法》第七十三条的规定，机关所作出变更逮捕措施的，应当通知原批准的；但法律未规定侦查机关通知的具体时间、形式、内容，使得法律规定的“应当通知”变成“形式通知”。司法实践中，侦查机关对捕后变更强制措施的“通知”时间滞后，往往存在没有及时通知检察机关，往往在变更强制措施后通知检察机关，有时在变更后很长时间才通知。
（四）侦查机关把捕后变更强制措施作为案件处理的特殊手段
侦查机关在办理情节轻微的伤害、交通肇事等案件时，不是积极地进行调处，化解矛盾，而是把逮捕作为促成调解的手段。通过执行逮捕措施给嫌疑人及其家属造成心理压力，促使双方当事人达成调解协议，然后再以释放或者变更强制措施为条件促成双方达成调解的方式来处理、消化案件。本院从2008年至2012年以来，捕后变更强制措施的案件中以故意伤害案和交通肇事案居多。
（五）检察机关对侦查机关的不当、错误变更无监督措施
由于检察机关对侦查机关变更强制措施无事前知情权，也就意味着检察机关无法全面了解相关变更逮捕措施的条件，无法审查机关变更逮捕措施是否适当；对于不当变更、错误变更或者违法变更往往既无所知也无从监督，捕后变更强制措施的监督力度和效果极不佳，检察机关对捕后的监督事实上变为一种事后监督，往往发现机关变更强制措施变更不当时，早就失去了监督的最好时机，使监督流于形式。 二、逮捕后变更强制措施监督缺失产生的现实影响
司法实践中，检察机关作出批准逮捕决定后，机关由于种种原因或在不存在法定变更事由的情况下“随意”变更影响了执行法律的严肃性。具体表现在： （一）严重损害法律的严肃性与权威性，影响民众公信力
我国《刑事诉讼法》严格限定逮捕条件，其立法本意是因为逮捕是对人身权的，只有严格控制才能更好的保障，因此机关做为逮捕措施的执行者一旦发现所采取的逮捕措施不当时，有及时纠正的权利，且不再需要检察机关的审查批准，仅需通知即可。但权力一旦失去制约必然会导致对权限的“自由行使”，如果作为执行机关的机关非因法定事由、法定程序任意变更强制措施，则严重损害了法律的严肃性与权威性。
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（二）导致打击犯罪不力，影响刑事诉讼活动的顺利进行
司法实践中，由于取证难特别是对保证人违法事实很难取证，实践中对保证人和被取保人的约束都不大，取保候审后监管不力的现象比较普遍，一些不符合取保候审条件的犯罪嫌疑人在取保后外逃，有的不经批准擅自离开居住的市、县，有的长期传唤不到案，甚至作出毁灭、伪造证据、串供、干扰证人作证的行为，造成取保候审形同虚设，严重影响了案件诉讼程序的进行。
（三）容易导致司法不公，造成涉法信访案件的产生
机关根据刑诉法第七十三条第二款的规定，于司法实践中，在自由裁量的权限内“灵活运用”、“自由行使”变更强制措施的权力，不受监督的变更强制措施行为必然导致执法不公，甚至成为滋生徇私枉法等司法的温床。在办案实践中常出现被害人看到犯罪嫌疑人被逮捕又被释放，以为司法机关有意偏袒另一方，不再信任司法机关，便抛开司法途径，转而采取其他手段如上访维护自己的权利，导致出现很多信访案件，给司法机关的工作造成了被动。 （四）重新犯罪率升高，导致社会不稳定因素的增加
由于变更逮捕措施很容易，有的犯罪嫌疑人取保后有恃无恐，感觉法律威慑力不强，领会不到刑罚的严厉性，走上社会后很容易重新犯罪，在他们的心目中会形成犯了罪也“不过如此”的错觉。这在实践中办理的很多未成年人犯罪案件中表现尤其突出，出于对未成年人挽救、保护的目的，在未成年人家属代为退赃、退赔后，一般情况下都对其取保候审，但由于他们没有深刻体会到刑罚的严厉性，经常出现释放后传唤不到案、重新犯罪的情况，这在一定程度上影响了社会的安定。
三、建立捕后羁押必要性审查机制的建议
为保证逮捕措施的依法准确适用和变更，制定明确的执行标准和具体的操作程序，从而达到加强检察机关与机关相互配合与制约、提高刑事执法水平和审查逮捕案件质量的成果。笔者认为可以在以下几个方面探索： （一）规范捕后变更强制措施的实体条件
参照最高人民《关于执行若干问题的解释》第八十条关于人民变更强制措施的规定，对侦查机关捕后变更措施的实体条件可规定如下：（1）犯罪情节较轻或主观恶性较小的、捕后易达到刑事和解的轻微刑事案件，如轻伤害、交通肇事等过失犯罪案件；（2）未成年人、在校学生犯罪案件；（3）捕后发现犯罪嫌疑人患有严重疾病的、正处于怀孕期或哺乳期的，（4）共同犯罪案件中的从犯、胁从犯；（5）附条件逮捕案件；（6）审查批捕时证据尚不够扎实、捕后证据易发生变化的案件，如仅有犯罪嫌疑人、被害人而无其他证人或证据薄弱的侵犯人身权利、侵财性等案件；（7）捕后因法律、法规、司法解释有新规定而不认为是
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犯罪的；（8）犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属、辩护人提出申请的案件；（9）其他不适合继续羁押的情形。
（二）明确羁押必要性审查启动时间、方式
明确捕后羁押必要性审查程序自检察机关作出批准逮捕决定之日起启动，侦查阶段的羁押必要性审查工作由检察机关侦查监督部门依职权启动审查。检察机关依职权主动审查被逮捕人的是否有继续羁押必要性的问题，即使侦查机关未主动提出变更强制措施的要求，检察机关仍可根据案件情况提出释放被羁押人或者变更强制措施的建议；或者检察机关不直接主动审查被逮捕人的羁押状况，而是根据犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属、辩护人的申请或侦查机关变更强制措施的通知来决定是否启动羁押必要性审查。 （三）制订羁押必要性审查标准、审查程序
在审查标准上，捕后羁押必要性审查的重点应对应于逮捕适用的目的，即保障刑事诉讼的正常进行以及预防社会危险行为，因此，当检察机关侦查监督部门审查后认为捕后变更强制措施亦能够实现上述功能时，应启动羁押必要性审查机制，建立《捕后动态跟踪监督卡》，跟踪了解案件的侦查进展。对于需变更羁押的，向侦查机关发出《羁押必要性审查建议书》，提出予以释放或变更强制措施的意见，要求侦查机关在收到《建议书》十日以内将处理情况通知检察机关，侦查机关没有采纳检察机关建议的，应当书面说明理由和依据。 （四）完善羁押必要性审查同步监督机制
检察机关对捕后变更强制措施应要有事前知情权和事后监督权，具体设置为：（1）侦查机关需要变更为取保候审或监视居住，应在决定之日起三日内将变更强制措施的理由向检察机关备案审查，备案材料包括变更变更强制措施通知书、变更强制措施事实和理由等内容。（2）检察机关在收到侦查机关拟变更强制措施的通知后，应严格按照法定条件进行审查，并在三日内以书面形式对是否同意变更作出明确答复，不同意变更的应充分阐释理由。（3）侦查机关执行执行变更强制措施后，应在三日内将执行情况反馈检察机关备案。 （五）建立相应原违法责任追究制度
检察机关侦监部门在进行羁押必要性审查中，如发现侦查部门不符合条件的随意变更强制措施现象和变更强制措施不通知、不及时通知或口头通知等程序上不合法、不规范现象，或者不在法定期限内执行检察机关变更强制措施建议的而又不说明理由或理由不成立的，可以采取口头纠正的方法予以纠正；对于严重的违法行为，应向侦查机关发出《纠正违法通知书》，同时抄报上级检察机关侦监部门和侦查机关的上级机关。侦查机关接到《纠正违法通知书》后，必须限期作出处理，拒不执行检察机关的决定应承担相应的行政责任和法律后果。 （六）设立捕后羁押必要性审查工作的“告知”制度
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由于羁押必要性审查机制有因犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属、辩护人的申请或侦查机关变更强制措施的通知而启动，因此，检察机关侦监部门应在审查后，如不适或不能变更逮捕措施的，应及时告知申请人；若撤或变更逮捕措施的，这种变更对被害人影响较大，这一诉讼过程中的重大事项被害人有权得知，认真听取陈害人的陈述，提供相关足以证明犯罪嫌疑人被变更或撤销逮捕的理由，以稳定被害人情绪，减少上访闹访，更好地实现社会稳定。凡涉及侵犯公民人身权利和民主权利、财产权利的案件，以书面或口头形式通知被害人，方便被害人对犯罪嫌疑人强制措施执行的监督。 参考文献：
[1]姚红秋，韩新华.审查起诉环节继续羁押必要性审查机制的构建.中国检察官.2010（11）. [2]李志雄，张兆松.检察机关逮捕权制约机制的反思与重构.河北法学.2009（12）. [3]吴琳，唐敏芳.无逮捕必要之适用研究.法制与社会.2009（28）. [4]项钰.赋予检察机关变更逮捕措施批准权的思考.中国检察官.2009（3）. [5]韩振江，江玲.取保候审及适用对象.乡村科技.2010（5）.
