行部门划分和行学体系分类研究

一

一提到行，好像实体与程序不分是历来如此的，而且行学界也一向认为这是行有别于刑事、民事法律部门的一个显著特征。（注释1） 倘若如此，那么随之而来的诸多问题却是难以自圆其说的。当我们表述行概念的时候，我们就必须弄清楚我们所说的行是实体意义的行，还是程序意义的行，或者是二者兼而有之；当我们表述行特征的时候，我们也必须弄清楚我们所理解的行的特点是行政实体法的特点，还是行政程序法的特点；当我们表述行内容的时候，我们也必须弄清楚我们所说的行内容是行政实体法的内容，还是行政程序法的内容，或者是二者兼而有之。诸如此类的问题，一方面反映出行部门内容混杂，另一方面也使行学的研究缺乏严谨科学的理论体系作指导。更令人不解的是，上述问题的存在是广泛的，不限于法系和英美法系，我国行学界更是如此。

法国一向被称作行的母国，并被作为法系的代表。但法国行是不分行政实体法和行政程序法的。（注释2） 法国行调整的范围包括行政活动的组织、行政活动的手段、行政活动的方式以及行政活动的监督和责任的全部过程在内。（注释3） 法国行学研究的对象则包括行政主体、行政机关的组织、行政行为、行政诉讼、公务员制度、公产和公共工程、行政的一般原则等。（注释4） 英国行尚不是一个的法律体系，（注释5） 这不仅表现在行政诉讼和民事诉讼都是由同一管辖、使用同样的法律原则上，也因为英国行学发展较晚，没有完整的体系。但从英国行学界所注重讨论的问题看，主要集中在行政机关的权力控制和保护公民不受行政机关侵害，以及行政程序，行政救济方面，包括委任立法、行政裁判、司法审查、行政责任、议会行政监察专员等。英国关于行政组织的问题大都放在学、政治制度和地方等课程中讨论。（注释6）

尽管有不少学者认为美国行是关于行政程序的法律，不包括行政活动的实体法在内。（注释7） 但也有不少著名学者不同意这一观点，他们认为行是关于公共行政的法律，不仅包括程序行，也包括实体行；不仅包括外部行也包括内部行。例如，斯图尔德教授认为，行是规定行政机关组织和权力的法律规则和原则，它也规定行政机关所使用的程序，确定行政决定的效力，划定和其他机关在和行政机关的关系中各自的作用。各个行政部门都有相应的实体法和程序法。例如，劳动法规定负责劳动关系的行政机关在处理劳动争议时所适用的实体原则和程序；环境法规定环保局和其他负责环境事务的机关，在处理环境问题时所适用的程序和原则。 （注释8）

虽然美国行学界对实体法问题和程序法问题存在诸多争议，但一般行著作的内容均包括分权、权力委任、调查程序、制定法规程序、行政裁决程序、司法审查、行政赔偿责任、总统控制、国会控制以及公共行政等。在内容和先后秩序的安排上一般是从国会授权开始，经过行政程序到救济手段。（注释9） 从中不难看出，美国行学界虽然强调行政程序的重要性，但对行政权这一实体性问题的研究也是不可或缺的。

中国行制度在产生和发展过程中受法系影响较大，在旧中国尤其如此。但近几年来也受到英美法系的一些影响，特别是在由普通管辖行政案件（地区除外）以及行政程序法方面（主要是行政处罚听证程序）。（注释10） 而在1982年前后，受前苏联影响较大，比较集中的表现在行政实体法方面。认为行是管理法，行是调整行政关系，即实体性法律规范的总称。马诺辛给行下的定义是：行作为一种概念的范畴就是管理法，更确切地说，就是国家管理法。（注释11） 姜明安教授所著的《行》一书认为行是调整行政关系的法律规范的总称。（注释12）

随着我国行政诉讼法的颁布和实施，在1990年前后出版的一批由罗豪才、应松年教授主编的行教材开始把行政诉讼法从原来的行体系中分立出来，以解决行政实体

法与行政诉讼法不分的问题。（注释13） 应当说，这一时期是中国行制和行学的大发展时期，也可以说是中国行学界对行政诉讼法研究的一个鼎盛时期，它直接导致了中国第一部完整、统一的行政诉讼法典的诞生。毫无疑问，从这一部法典诞生之日起，行政实体法与行政诉讼法这一司法程序法的分立已成为不争的事实，已经像刑事、民事法律部门一样完成了实体法与司法程序法分立的历史任务，无论是在法律部门的划分还是行学理论体系的分类方面都是如此。随之而来的，中国行制建设和行学研究的主要任务应当向行政机关行政活动的程序转移。不幸的是，随后不仅在行政程序立法方面进展不大，而且行政实体法和程序法分立方面的理论研究又出现了倒退。直到1996年，全国才通过了一部行政处罚法，仅仅对行政处罚程序作出了规范。在这一期间的行学研究上又重新把行定义为调整行政关系和监督行政关系的法律。（注释14） 这不仅把行政实体法和行政诉讼法从已经分立的学科体系中在混合起来，而且给行政实体法和行政程序法的继续分立设置了理论上的障碍。

二

庞大的行部门事实上是由三大部门组成的，即行政实体法、行政程序法和行政诉讼法或行政救济法（以下同） （注释15）。如前所属，不管是法系、英美法系、还是中国，差别只在于学者们强调什么，而不在于这些制度是否存在于一国的法律体系之中。正如刑事法律部门是由刑事实体法和刑事诉讼法构成、民事法律部门是由民事实体法和民事诉讼法构成一样，如果说行部门与他们有什么不同，那就是行部门多了一个行政程序法。这也正是行部门不同于刑事、民事法律部门的一个显著特点。

虽然作出以上的判断，在刑事、民事法学界毋庸质疑。尤其是实体法与司法程序法方面更是如此。行政程序法虽然不同于行政诉讼法，但它毕竟是程序法。为何如此明确的问题在中外行学界迟迟得不到认同，而是以种种借口抱着老黄历不放？根源何在？

笔者认为，法系和英美法系行产生的独特历史背景是形成这一现象的历史根源。在法国，法律虽然没有遵守先例原则，但不表示先例不发生作用。先例对法国行的作用和其他法律部门不同，在其它法律中，先例只起次要作用，而在行中先例起着主要作用。这是因为法国行院一方面不适用民法和其他私法的规定，行官经常遇到无法可以的情况，不能不在判决中决定案件所依据的原则，从而使行的重要原则几乎全部由行院的判例产生。一位法国行学家曾经用比较生动形象的语言形容说，如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在；如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但是如果他们取消全部行条文，法国的行仍然存在。（注释16） 这说明法国行的重要原则不是主要存在于成文法之中，而是存在于判例之中。法国行的这一特点表明，法国行的产生和发展与其行院具有密不可分的。可以说，法国行是伴随着行院的产生发展而逐步发展起来的，没有行院，就没有今天的法国行，其法律原则本来就是由行院的法官们在行政诉讼中创立的，判例法色彩浓厚。而采行判例法的国家或地区往往并不重视实体法与程序法的划分及分类研究。

同样，英美作为判例法国家，实体法与程序法的本来就十分密切，而且行在其普通法体系中不是一个的法律部门，行政诉讼大多适用民事诉讼程序。在行学研究方面，英国人对行是否存在一直存有争议（注释17）。 美国人则更侧重于研究行政程序法，而对行政实体法一向不重视。（注释18） 特别值得注意的是英美法系的学者一向不重视分类研究，其实体法与程序法的划分自然会受到影响。美国行学者古德诺在13年出版的《比较行》一书中指出，英美没有行的概念，不是因为这种法律在英美不存在，而是因为英美学者一向不注意法律分类的缘故。（注释19） 事实上，英美不仅存在行政实体法和行政诉讼法，更存在行政程序法。由于学术界在研究上的习惯和传统，法律分类的研究至少是不发达的，从而形成了行实体与程序合体的状态。

行在法系和英美法系均表现出实体和程序不分的状态，并不表明其他国家和地区的行制度与研究体系也必然如此。但遗憾的是经济发达国家的制度和学说历来都是受到更大的重视和被奉为经典的。况且法系和英美法系的制度和学说至今仍在全世界有着广泛的影响，他们的特色就是世界的特色，他们不分我们也不能分，他们的做法就是法律，而不管这种特色的历史背景和优缺点。这也许是世界上广大地区，包括中国在内一直沿袭这种行政实体与程序不可分离学说的一个原因吧。

至于行自身是否存在实体与程序难以分立的特殊性，这是迄今为止我国绝大多数学者解释这个问题时所持的一个重要理由。编者并不同意这一看法，因为持这一观点的学者不能找出令人信服的立法证据来支持这一观点。首先，行政实体法和行政诉讼法完全可以存在，而且全世界已颁布的行政诉讼法的国家和地区有几十个，包括中国和地区均是如此。（注释20） 其次，行政实体法和行政程序法也是完全可以存在的。像行政诉讼法一样，在行政实体法之外，世界上许多国家和地区都制定有的行政程序法典，其数量甚至比行政诉讼法还多。 尽（注释21）管这些行政程序法典或多或少的包含了一些实体法的内容，但这并未改变其程序法的性质，更不能说明行政实体法和行政程序法就不能分离。恰恰相反的是，上述大量的立法证据显示的事实证明行政实体法和行政程序法是可以分立的，可以存在的。也就是说，在立法上，行政实体法、行政诉讼法和行政程序法都是可以分立的，可以存在的，而不管各国之间在立法内容和形式上存在多大的差别。显然问题不在立法方面，而是主要表现在行学界对这种立法存在的学术归纳方式和方法上。当然归纳方式、方法又会因时、因地、因人不同而不同。正如法系的学者对同一法律现象可以这样归纳，而英美法系的学者可以那样归纳一样。那么中国的学者为何不能有自己的归纳呢？答案当然是肯定的。对同一法律现象，中国学者完全可以有自己的学术归纳，同时这种归纳也完全可以不同于法系和英美法系。因为作为学术自由和使用不同方的权利，这是天经地义的事。问题是我们的学者犯了个欧洲人曾犯的“言必称希腊”的毛病，或者说我们的学者现在还犯着亚洲人正犯的“言必称

欧美”的毛病。

三

中国现行法制体系基本上形成了以为根本法，以刑法、民法和行为实体，以刑诉法、民诉法和行政诉讼法为程序法的基本格局。我国行学界现在仍然坚持行政实体法与程序法不分的观念，这与我国现行法律部门的基本格局不相符合。确切的说，我国目前行学理论体系既未反映业已形成的法律部门划分的现状，甚至已经落后于行制建设的实践。当一种法学理论不能反映某一法律制度的实际情况时，势必影响其指导作用，那么对这种法学理论的变革就成为必要。同时，应当强调的是，我国自古以来就有重实体轻程序的观念，把程序看成次要的，可有可无的。所谓实体和程序不分，在我国就等于仍然主张实体优先，行政程序法难以取得的法律地位并得到应有的重视。所以，从建立健全我国行政程序法制出发，尽快将行政程序法学从我国行学体系中分离出来，作为和行政实体法学和行政诉讼法学或行政救济法学同等地位存在，也是完全必要的。

从行学自身的体系看，实体与程序的分离也是必要的和可行的。首先，实体与程序的分离是人类对法律现象认识的一个深化，也是法学研究方法的一次飞跃。无论如何，从不分到分是一个历史进步。也许在未来的某个时候，从分到不分又是一个历史进步，但是，毫无疑问，那是一个更高层次的进步；其次，我国现行的行学教材的行观念和体系无法对行现象作出科学的、合乎逻辑的解释。笔者认为，我国行学界对行的解释主要采用两种方法：一是从内容上来理解行。认为“行是关于国家行政组织及其行为以及对行政组织及其行为进行监督的法律规范的总称。” （注释22） 二是从调整对象上来理解行。把行定义为调整行政关系以及在此基础产生的监督行政关系的的法律规范和原则的总称。（注释24） 笔者认为对行的第一种解释仅仅说明行包含了哪些内容，并没有说明行为什么包含这些内容，更没有将实体和程序分

立；第二种观点虽然从调调对象上来理解行，想从行调整对象的特殊性上来证明它是行，而不是别的什么法。但由于持这一观点的学者把行的调整对象表述为完全不同的两种关系，即行政关系和监督行政关系，不但未将实体与程序相区别，也很容易使自己陷入行是调整综合社会关系的综合说的泥潭。尽管持这一观点的学者的出发点是好的，即强调对行政进行监督的重要性，但关键看怎样强调。不能因为监督关系重要，就不管它是实体的还是程序的，是内部的还是外部的，是调整的关系还是由部门法调整的关系。事实上，监督行政关系是非常复杂的。人民对行政机关行政行为的监督关系主要是行政诉讼关系，这种关系本身就具有特殊性，而且自成体系，不宜包含在其他关系之中。而且正是因为它的特殊性，由不同于行政实体法的行政诉讼法来调整，完全没有必要把这种行政诉讼关系机械地、人为地同行政实体法调整的行政关系混合在一起。行政系统内专门的监督机关（注释24） 和上级对下级的监督关系，实际上是一种内部监督关系，它本身就是行政关系的一种。没有必要再把它排除在行政关系之外，再起个监督关系的别名。当然，议会和检察机关对行政机关有监督关系，但这是否属于行政关系和监督行政关系值得研究。因为议会对的监督关系显然是层面上讨论的问题，属于根本法调整的对象。而检察机关对行政机关及其工作人员的监督主要在刑事方面，已经有刑事法律加以调整，不宜再作为行调整的对象。而行政机关工作人员违反政纪的行为则由行政监察机关按照内部行政关系处理，不属于检察机关管辖的对象。如果说人民参与行政诉讼，作为法律监督机关既可以监督人民，也可以监督行政机关，那么前者是监督的，自然不属于监督行政关系，而后者虽然可以监督行政机关，但在我国要看行政机关及其工作人员的行为性质是刑事违法还是违反政纪。如果触犯刑律，就不属于行调整的问题；如属于违反政纪，则属于内部行政关系的性质，检察机关则不宜行使监督权，构不成监督行政关系。

我国行学界主张的诸法合体的行观念所遇到的困难还不仅仅限于对行概念的理解方面，正如笔者在第一部分开篇所阐述的那样，在行的特点、行的原则、

行学体系方面，难以自圆其说的矛盾相当突出。总结上述存在问题的总根源，就在于行在部门划分和学科分类上存在重大弊端。而把行划分为行政实体法、行政诉讼法和行政程序法，并在此基础上建立三个的行学学科，既借鉴了刑事、民事法律部门划分的成功经验，又体现了行学在制度和学科体系分类上的特色，也完全能够解决行因诸法合体而带来制度上和理论上的困惑。

四

编者对行部门划分和学科分类的具体构想是行政实体法主要有单行的行政管理法律、法规和规章构成，没有完整统一的法典。其内容主要涉及内部行和外部行两大方面。内部行主要由行政机关组织法、国家公务员法以及行政编制法等构成；外部行的内容十分广泛，涉及国家政治、经济文化和社会生活的各个方面，具体由国防、外交、、、国民经济管理、土地、矿产、交通、城建、房屋、工商、税务、海关、新闻、出版、文教、卫生、环保等方面的单行的管理法、法规和规章构成。作为研究行政实体法的行政实体法学，一般把行政实体法理解为调整行政关系的法律规范的总称，其特点在形式上表现为缺乏一部完整统一的实体性法典，其规范的表现形式多、数量多；内容上表现为所调整的行政关系的单方面性、广泛性、不稳定性、优异性以及行政主体和权利义务的特定性等。在学科体系上可以按照总则和分则的体例设置。总则部分主要包括行政实体法的概念、行政实体法的法源、行政实体法的基本原则、行政权的历史演进及有限、行政主体与行政相对人、行政实体权力的设定、行政实体权力与义务的种类、行政行为的效力以及行政责任等内容；分则部分也即部门行部分，可按行政部门的不同来加以划分。如行、交通行、工商行、税务行、资源行、民政行、土地行、海关行、教育行、文化行等，其内容主要是运用行总则的原理阐释各个部门行的问题。这方面，我国行学界已经有了一些尝试。（注释25）

在我国，已经制定了一部完整、统一的《行政诉讼法》法典，除此之外，还有最高人民发布的有关行政诉讼的司法解释，以及一些单性的行律、法规中有关行政诉讼的规定。可以说，从立法上或制度上讲，我国的行政诉讼已经从民事诉讼（注释26） 中出来，形成了一套具有中国特色的行政诉讼法律制度。与之相应的，行学界对行政诉讼法的研究也取得了很大的成绩，并已经形成了比较完整的行政诉讼法学体系。目前，除司法部法学教材编辑部统编的《行政诉讼法学》（注释27） 教材外，全国各地编写的教材和专著达几十种甚至上百种之多。这些教材和专著一般都把行政诉讼法作为一个的法律部门加以研究，具体内容包括行政诉讼法的概念、特征、原则、功能、受案范围、诉讼参加人、证据、起诉与受理、审理与判决、执行等。这里特别值得注意的是行政诉讼法是一个的程序法部门，其调整的是人民与一切诉讼参与人之间形成的、以程序上的权利义务为内容的诉讼关系。它与行政实体法调整的行政关系完全不同，自成体系。

行政程序法和行政实体法不同，也不同于作为司法程序法的行政诉讼法，所以它是整个大行部门中除实体法和行政诉讼法之外唯一可以自成体系的一个法律部门。从目前已有的行政程序性法律、法规和规章看，尚缺乏一部完整统一的行政程序法典。因此，统一的行政程序法的制定可以说是我国今后一个时期行治建设的重中之重。从单行法的规定来看，首先我国已经制定了两部单行的行政程序性法律。一是1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》；二是20XX年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过的《中华人民共和国行政许可法》。这两部法律分别规定了行政机关实施行政处罚的行政程序和行政许可的行政程序，是我国行政程序法的有机组成部分。其次，行规和地方性法规也对行政程序作了部分规定。如20XX年11月16日发布的《行规制定程序条例》， 20XX年8月24日发布的《国家行政机关公文处理办法》，20XX年11月16日发布的《规章制定程序条例》等。这三个行规分别规定了行规的制定程序和行政公文处理程序和行政规章制定程序，属于规范行政机关实施抽象行政行为的行政程序。规范行政执法程序的地方性法规，

如1993年12月21日河南省第八届常委会通过的《河南省行政机关执法条例》等。除此之外，以规章的形式对行政程序作出规定的也很多。如20XX年4月30日发布的《交通事故处理程序规定》。由于数量较多，不再一一罗列。

作为研究行政程序法现象的行政程序法学，它所研究的行政程序法是调整国家行政机关及其工作人员在行使行政职能过程中与公民、法人或其他组织之间形成的程序上的权利义务关系的法律规范的总称。包括行政立法程序、行政执法程序等。内容涉及到行政活动的过程、步骤、时限、形式等诸多方面。

综上所述，笔者认为借鉴刑事、民事法律部门的划分和学科分类经验，把行部门分立为行政实体法、行政诉讼法和行政程序法，并进而形成行政实体法学、行政诉讼法学和行政程序法学学科，对于科学界定行部门和建构行学体系，摒弃行实体与程序不分的旧观念，具有重大的理论意义和实践意义。

作者简介：

沈开举 ，郑州大学法学院教授，硕士生导师，中国法学会行学研究会副会长。

参考文献

1 参见罗豪才主编《行学》，北京大学出版社1996年12月办，第14页。

22参见罗豪才主编《行学》，北京大学出版社1996年12月办，第7页。

3 参见王名扬著：《英国行》，中国大学出版社1987年3月版，第13页。

4 参见王名扬著：《比较行的几个问题》，王名扬著：《英国行》，中国大学出版社1987年3月版，第266页。

5 参见王名扬著：《英国行》，中国大学出版社1987年3月版，第2页。

6 参见王名扬著：《英国行》，中国大学出版社1987年3月版，第273页。

7 参见Kenneth ：

administrative Law treaties 1978 8 Stephen and Richard Administrative Law and regulatory policy， 9 参见王名扬著：《美国行》，中国法制出版社1995年1月版，第68页。

10 我国行政处罚法规定的告知程序、保障当事人陈述、申辩权程序、听证程序都直接受到英美法系的影响。

11 参见马诺辛著：《苏维埃行》，群众出版社1983年版，第29页。

12 参见姜明安著：《行学》，山西人民出版社1985版，第29页。

13 由于这一时期出版的行学与行政诉讼法教材太多，不再一一列举。

14 参见罗豪才主编，应松年副主编：《行学》中国大学出版社1996年版，第9页。

15 本套教材分为行政实体法、行政程序法和行政救济法三部分，绪论中为了阐述行政

法部门划分理论的需要和方便，将行政救济法表述为行政诉讼法。当然，二者并非同一概念，行政救济法不仅包括行政诉讼法，还包括行政复议法、行政赔偿法和行政补偿法等。

16 弗德尔：《行》，1984年法文版，第10页；另参见王名扬著：《法国行》，中国大学出版社19年版，第19-20页。

17 参见王名扬著：《英国行》，中国大学出版社1987年3月版，第9页。

18 参见王名扬著：《美国行》，中国法制出版社1995年1月版，第-40页。

19 古德诺著：《比较行》，13年英文版，第6-7页。

20 参见行政立法研究组编译的《外国国家赔偿、行政程序、行政诉讼法规汇编》，中国大学出版社1984年版。

21 参见行政立法研究组编译的《外国国家赔偿、行政程序、行政诉讼法规汇编》，中国大学出版社1984年版。

22 参见应松年、朱维究著：《行学总论》，工人出版社1985年版，第19页。

23 参见罗豪才主编《行学》，北京大学出版社1996年12月办，第7页。

24 主要是指监察机关和审计机关。

25 参见司法部主持编写的部门行教材系列，有中国人事出版社1993-1996年陆续出版。

26 1982年我国制定的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定，法律规定由人民受理的行政案件适用民事诉讼法审理和判决。

27 参见罗豪才，应松年主编：《行政诉讼法学》中国大学出版社1990年版。