中圈司法鉴定２０１０年第４期（总第５１期） 鉴定论坛 Ｆｏｒｅｎｓｉｃ Ｆｏｒｕｍ 试论人身伤害案件中参与度鉴定的完善 杜国明 ．金洪年。 （１．华南农业大学法律系，广东广州５１０６４２；２．广东省科学技术研究所，广东广州５１００５０） 摘要：在人身伤害案件中，参与度鉴定是量化分析致害行为与损害后果之间因果关系程度的基本方法．是确定致害行 为人法律责任的关键。目前我国的参与度鉴定还存在着诸如应用不够广泛、重新鉴定比例过高、参与度认定比例过高、 缺乏统一鉴定标准等问题。解决上述问题的关键在于明确参与度鉴定是法医类鉴定内容之一，制定统一的参与度鉴定 标准，规范参与度鉴定的程序。在实际鉴定过程中，应注意参与度鉴定不能简单地以损伤伤情为依据，应制定的参 与度鉴定标准；在标准制定时，应从实际出发，条款规定宜粗不宜细；鉴定机构和相关各方均应循序渐进地推动参与度 鉴定工作。 关键词：人身伤害案件；参与度；司法鉴定；鉴定标准 中图分类号：ＤＦ７９５．４ 文献标志码：Ｂ ｄｏｉ：１０．３９６９￣．ｉｓｓｎ．１６７１—２０７２．２０１０．０４．０２０ 文章编号：１６７１—２０７２一（２０１０）０４—００８５—０３ １ 完善参与度鉴定的必要性 法律上，确定行为人的法律责任必须明晰其行为 与后果的因果关系。这种“因果关系”已经远离了日常 语言所赋予的一般意义，而具有独特的内涵。值得注 意的是，随着现代侵权行为法的发展．无过错责任和 危险责任相继确立，在这两种侵权责任的构成要件 中。因果关系证明占有举足轻重的地位。而刑罚的正 医学界和法学界所接受，参与度鉴定也已成为确定人 身伤亡案件中致害行为与损害后果因果关系程度的 基本方法。 综上所述，在人身伤亡案件中，要追究致害行为 人的法律责任．必须通过参与度鉴定来量化分析致害 行为与损害后果之间的因果关系程度，即参与度鉴定 是明晰致害行为人法律责任的关键。而在人身伤亡案 件中判断致害行为与损害结果之间因果关系的程度 是一个专业性很强的工作，没有医学专业知识的法官 实难判断．非常有必要由具备司法鉴定资格的专业人 士进行参与度鉴定，以帮助法官更好地审判。但是，目 前我国的参与度鉴定还存在着诸多问题，很有必要进 一当性也只有通过因果关系的考查才能得以确立。因 此．无论是民事侵权案件还是刑事案件．因果关系的 证明都是明晰行为人法律责任的关键一环。 在人身伤害事件中．由于损伤或者损伤所致的并 发症和后遗症的作用，出现个体死亡或者躯体障碍和 精神障碍的场合下，必然涉及致害行为与损害后果之 间因果关系程度判断的问题。这种相关程度的讨论已 步完善 ２参与度鉴定存在的问题 为了解我国参与度司法鉴定制度的现状，笔者通 经成为赔偿医学和法学界共同关心的话题。法学家对 损伤相关伤、病在人身伤害事件结果中的相关程度判 断早已认为不能单纯地以有或无这种二者择一的思 考方法去判断。例如日本法学家加藤一郎、野村好弘 早在１９６８年就提出在多种因素共同作用引起伤害 时，应该采用定量比例的方法去分析因果关系。１９８０ 年，渡边富雄教授在日本文部省科学研究费的资助 过北大法宝中国法律信息总库（ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｌａｗｉｎｆｏ． ｃｏｍ）共收集了全国２Ｏ０１～２００９年期间涉及参与度的 司法判决２１例。应该说它们代表了目前我国司法实 践中参与度司法鉴定的基本状况。通过分析可知，目 前我国参与度鉴定存在以下问题。 ２．１ 人身伤亡案件中参与度鉴定应用率低 下，对交通事故和死亡、伤害、后遗障碍之间采用“寄 与度”进行了比较深入地研究，自此推动了法医学界 利用参与度理论来进行因果关系程度的鉴定，目前用 定量比例去判断外因与后果的关系已经广泛地被法 收稿日期：２０１０—０１—０５ 在人身伤亡案件中判断致害行为与人员伤亡的 损害后果之间因果关系的程度是一个专业性很强的 工作。因此，从理论上来讲，凡是涉及人员伤亡的案 件．都应由法医、医生等具备司法鉴定资格的专业人 士进行参与度鉴定。北大法宝中国法律信息总库 作者简介：杜国明（１９７２一），男，副教授，博士研究生，硕士研究 生导师．主要从事诉讼法学和法医学的研究。Ｅ—ｍａｉｌ：ｄ－ｇ—ｍ＠ ｓｃａｕ．ｄｅｕ．ｃｒｌ。 （ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｌａｗｉｎｆｏ．ｃｏｍ）的资料显示。仅２００７年一年 涉及人员伤亡的判例就有１０ ４２０例。但曾行参与度 鉴定的极少。因此，目前我国人身伤亡案件中参与度 ・８５・ Ｃｈｉｎｅｓｅ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｆｏｒｅｎｓｉｃ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ，２０１０，Ｎｏ．４ Ｔｏｔａｌ Ｎｏ．５１ 鉴定的应用率过低，已不符合法律进步的要求，令人 担忧。 ２．２重新鉴定比率较高 在ｌ７例涉及参与度鉴定的案例中，存在重新鉴 定的案例有４例。约占全部案例的２３．５％。之所以出 “渡边方式”，即将参与度从０％、１０％、２０％、３０％、 ４０％、５０％、６０％、７０％、８０％、９０％到ｌ０Ｏ％分为ｌ １个级 差。最高人民也曾草拟《损伤参与度评定标准》， 采用０％、２５％、５０％、７５％和１００％等５个级别确定参 与度 。但无论是学理探讨，还是立法实践，最后都没 有达成统一的认识，进而形成统一的鉴定标准规范。 这样就造成鉴定人进行鉴定的随意性较大，鉴定结论 缺乏统一性、协调性和可比性。出现结论五花八门的 现象也就不足为奇了。 现参与度重新鉴定比率较高，除了当事人不能理性看 待鉴定结论之外，主要是由于参与度鉴定难度较大。 在人身伤害案件中，参与度鉴定实际上是对致害行为 与人身伤亡损害后果之间因果关系程度的鉴定。致害 行为可以表现为医疗过失、交通肇事、故意或过失伤 害和非法行医等多种形式，在一些复杂案例中．几种 致害行为可能同时存在，如在有的伤害案件中不仅有 伤害行为，而且还存在着医疗过失和受害人自身疾病 等因素【”．进而导致参与度鉴定会出现“多因一果”、 “一因多果”、“互为因果”、“多因多果”等复杂情况，这 就要求鉴定人不仅要具备多个临床医学专业的知识 和经验．而且要对法律上“因果关系”证明等证据法 学知识有较深的理解。因而，参与度鉴定对鉴定人的 专业素养要求较高，加之目前尚无统一的鉴定标准， 故容易造成参与度鉴定的主观随意性较大，容易出现 重新鉴定也就顺理成章了。 ２．３参与度认定比率较高 本文所称“认定”系指未经专业鉴定机构鉴定而 由审判人员直接认定参与度的情形。本组２１件 案例中，类似认定的案例共有５例（２３．８％），接近全部 案例的四分之一。根据《关于司法鉴定管理问题的决 定》、《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人登 记管理办法》等法律、法规，我国目前的司法鉴定业务 分类较粗糙．对于法医类鉴定仅按照专业方向进行分 类．对于法医是否可以进行参与度鉴定并未有明确的 规定．加之参与度鉴定的难度较大，因此绝大多数司 法鉴定机构根本就不开展这项司法实践十分需要的 鉴定业务。在一些案例中，如果当事人未申请参与度 鉴定，法官也不会主动委托，最终判案时只能由法官 自行认定了。 ２．４缺乏统一的鉴定标准 本组２１例鉴定中，仅有少数鉴定依据其内部的 鉴定标准，如中国大学法庭科学技术研究所【２］，其 他的大多通过鉴定人的理论知识和实践经验来得出 结论［３］。在２１次参与度鉴定中，以百分比作为结论的 有９例。约占４２．９％，而其他的结论皆以模糊的语言 进行表述，如“次要因素”、“诱发因素”、“间接因果关 系”、“与后果无关”等等。目前我国尚无统一的参与度 鉴定规范．众多学者对参与度鉴定标准提出了诸多建 议，例如有人主张采用模糊统计的５分法，即全部、大 部分、部分、小部分和无，参与度分别为１００％、７０％～ ９０％、４０％～６０％、ｌ０％一３Ｏ％和０％。还有人主张采用 ・８６・ ３完善我国参与度鉴定的思路 ３．１基本思路 我国参与度鉴定领域存在着上述诸多问题，其原 因是多方面的。比如现有鉴定管理的条块分割， 如何协调公、检、法、司等部门统一认识、统一行动并 非易事．加之所隶属的高校、医院、法医学会、部 门等主体之间也同样存在着协调问题。还有，涉及参 与度鉴定的一些理论问题尚有较大争议，如在制定标 准中存在医学知识和法学知识的准确理解和运用等 问题。因此，笔者认为，完善我国参与度鉴定制度是一 个复杂的系统工程，必须与现有司法鉴定和司法 制度相契合。 ３．２需解决的关键问题 ３．２．１明确参与度鉴定是法医类鉴定内容之一 其实，我国司法界已经接受了法医进行参与度鉴 定的事实，这可以由上述的２１次参与度鉴定和最高 人民草拟《损伤参与度评定标准（草案）》等事例 得以证明。但是，对于法医是否可以以及如何进行参 与度鉴定．未在法律、法规、规章或规范性文件中予以 明示，加之参与度鉴定的难度较大，因此绝大多数司 法鉴定机构不愿开展这项鉴定业务。笔者认为，无论 是民事侵权案件，还是刑事案件，因果关系程度的证 明都是明晰行为人法律责任的关键一环。而在人身伤 亡案件中因果关系大小确定的基本方法就是参与度 鉴定．所以很有必要在相关立法中明确把参与度鉴定 作为法医鉴定的一项内容。 ３．２．２参与度鉴定标准的制定 制定参与度鉴定标准不仅可以直接表明参与度 鉴定业务的存在。同时也必将极大地规范参与度鉴定 工作和保障参与度鉴定的正确进行。对于参与度鉴定 应用少、重新鉴定比率高、认定比率高、鉴定结论五花 八门等诸多问题的解决都将产生直接的作用。但是， 最高人民拟定的《损伤参与度评定标准（草案）》、 全国司法精神病学会拟定的《精神损伤参与度评定适 用标准（草案）》都先后“不了了之”，客观地说明了标 准制定的困难。标准的迟迟不能出台，不仅有方 面的协调问题，更主要的则是制定标准的理论准备还 中国司法鉴定２０１０年第４期（总第５１期） 不成熟。 部分表明参与度情况，而且在分析讨论部分也少有 ３．３．３规范参与度鉴定的程序 在现代社会，人们逐渐认识到完善的司法程序对 于实现法治和保障民主所具有的重要性，有的学者甚 至将程序视为法治与肆意的人治相区别的关键所在。 可以说，没有合理的程序，就没有真正的公正。参与度 鉴定无疑是一项司法活动，加之参与度鉴定的难度大 提及。因此，在标准中应当明确具体要求，如规定对 于多因素所致伤亡案件必须在鉴定结论中明晰参与 度比例。 ４．２．３其他必须规范的内容 如致害行为参与度的基本含义、鉴定原则、鉴定 适用范围和鉴定程序等，也应在标准中明确规定。 且具有一定灵活性．故必须要有特殊的程序规范加以 调整。同时，为了保障参与度鉴定全面、正确地开展， 应当采取一些有效的和法律措施。 ４若干理论问题分析 “参与度”又称“寄与度”，是确认人身伤害与伤害 因素关系的一个指标（被国际法医学界称之为“渡边 方式”）。我国法医学界普遍接受“参与度”一词，而不 使用“寄与度”。 ４．１参与度鉴定不应以损伤伤情为依据 有的学者主张把损伤伤情作为判定参与度的一 个主要指标，即根据结果来确定因果关系大小。笔者 认为，这是混淆了参与度鉴定与其他鉴定之间的不 同。虽然参与度鉴定与死因鉴定、损伤程度鉴定、伤残 等级鉴定之间存在着紧密联系．但是这些鉴定之间同 样也存在着性质差异。损伤程度鉴定、伤残等级鉴定 主要是对人身伤亡案件的后果（暂时性损害、永久性 残障）进行鉴定，当然鉴定的前提是致害行为与后果 之间存在着直接的因果关系：参与度鉴定是对致害行 为与损害后果之间因果关系的程度进行量化；而死因 鉴定则既是对死亡结果的鉴定，又是对导致死亡的各 种因素的量化分析。因此，参与度鉴定与其他鉴定存 在着质的差别，而与死因鉴定则存在着一定交叉，或 者说，死亡案件中死因鉴定包含了参与度鉴定。所以， 参与度鉴定时不应以案件后果作为依据。 ４．２如何制定参与度鉴定标准 ４．２．１标准宜粗不宜细 考虑到参与度鉴定的难度较大。且本质上是一种 意见证据，故标准不宜过细，但要有一定弹性，以增加 鉴定人根据案件具体情况的自由裁量权。对照多个鉴 定标准草案，笔者认为将损伤参与度划分为５￣６个等 级较为合适，如按致害行为所致后果的作用大小将致 害行为参与度分为完全作用、主要作用、相等作用、次 要作用、轻微作用和没有作用等几个等级，同时每个 等级规定一定浮动范围的百分比，如将主要作用的参 与度规定为６０％～９Ｏ％，具体比例最终由鉴定人根据 案件具体情况确定。 ４．２．２明确鉴定书分析讨论部分和结论部分的具体要求 在司法鉴定实践中，很多鉴定人不仅未在结论 ４．３是否要制定的参与度鉴定标准 笔者认为，应当制定单独的参与度鉴定标准，而 不是把参与度鉴定标准融入其他鉴定标准之中。原因 在于：鉴于我国现行的司法鉴定管理和标准制定 ．把参与度鉴定标准融入其他鉴定标准中的操作 难度极大。如果把参与度鉴定标准融于其他鉴定标准 中从理论上讲是可行的，但这就意味着要修改众多的 标准，而目前我国要修改或制定鉴定标准的难度实在 太大。例如，《人体轻伤鉴定标准（试行）》自１９９０年试 行到现在．尽管众多学者早已指出其中的诸多问题。 并拟定了多个草案，但至今仍然没有下文。还比如司 法实践急需的与参与度鉴定相关的《精神损害程度评 定标准》、《死因鉴定标准》、《刑事案件的伤残鉴定标 准》等至今没有出台。这些都证明这种做法基本上是不 可行的，而制定单独的参与度鉴定标准较易实现。正如 前文所述，笔者主张的参与度鉴定标准是一个框架性 的、粗线条的规范，因此它的适用性很强，可适用于医 疗纠纷、交通事故、伤害案件等领域。 ４．４推进参与度鉴定工作 首先．要循序渐进地推动参与度鉴定的应用。为 了保证参与度鉴定的质量，应当建立参与度鉴定的资 质审批制度。例如可规定只有具备一定数量和一定专 业种类的鉴定机构才可以开展此项业务，同时也可规 定只有中级技术职称以上的鉴定人才能从事参与度 鉴定工作。其次，建立参与度鉴定案例交流机制。可以 利用现有的法医学会的网站或内部刊物通过专栏的 形式定期进行学术交流．把优秀的鉴定案例或者争议 较大的案例公布出来供鉴定人学习或探讨。 参考文献： 【１］杜国明，雷敏，崔灏，等．结合案例谈谈死因鉴定的有关问题 ｆＪ１．广东科技，２００５（２）：３４—３５． ｆ２１北京市高级人民法医室伤与病关系研究组．外伤在与疾 病共同存在的案件中参与度的评判标准（草案）【Ｊ】．法律与医 学杂志．１９９４（２）：６１． 【３】朱友江．应用损伤参与度进行法医学鉴定２例【Ｊ］．中国司法 鉴定，２０ｏ６（３）：６３． 『４】何颂跃．损伤参与度的评定标准【Ｊ］．法律与医学杂志，１９９８ （１）：９． （本文编辑：夏文涛） －８７・
