担保物权之重大疑难问题

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在整个《物权法》中，担保物权尤其是抵押权的问题是比较多也比较重要的，我们所讲的内容主要分为十二个大问题（12节）。

第一节 《物权法》对担保物权制度的若干重大改变

一、物权法对抵押权制度的几个重大改进 1.扩大了抵押财产的范围

在对抵押物的范围的规定问题上，《物权法》依然采取了与《担保法》相同的模式：一方面规定哪些财产可以抵押（第180条），另一方面规定哪些财产禁止抵押（第184条）。但是，《物权法》就抵押财产范围的规定，有四点不同于《担保法》： （1）《物权法》第180条第1款第1句使用概括性的语言对能够设定抵押的财产的权属要求作出规定，即“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押” （2）《物权法》第180条第1款第4、6项对于可以设定抵押权的动产的范围作出了更为具体、清晰的规定，即“生产设备、原材料、半成品、产品”以及“交通运输工具”。 （3）《物权法》第180条第1款第5项明确规定了一些正在建造的财产可以设定抵押，即“正在建造的建筑物、船舶、航空器”。 （4）《物权法》第180条第1款第7项在对允许抵押的财产做兜底性规定时使用的是“法律、行规未禁止抵押的其他财产”的表述，而《担保法》的表述却是“依法可以抵押的其他财产”。相比于《担保法》第34条第1款第6项关于“依法可以抵押的其他财产”的规定而言，《物权法》本项的规定更为科学。 2.不再禁止超额抵押

依据《担保法》第35条：抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。按照这一规定，超额抵押在我国是被禁止的。鉴于《担保法》禁止超额抵押存在诸多弊端，此次《物权法》没有再规定，抵押人担保的债权不得超出其抵押物的价值。尽管《物权法》没有明确的条文说可以进行超额抵押，但是我们认为，从《物权法》的以下规定中可以看出在今后的抵押实践中，超额抵押是允许的： （1）《物权法》第13条第1项规定，登记机构不得要求对不动产进行评估。 （2）《物权法》第199条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”

3.在抵押权实现的事由上更加尊重当事人的意思

依据《担保法》第33条第1款以及第53条第1款，只有当债务人不履行债务时，债权人才有权依法实现抵押权。而《物权法》第179条则明确规定，在两类情形下，债权人可以依法实现抵押权：其一，债务人不履行到期债务；其二，发生当事人约定的实现抵押权的情形。这种改变对于保护债权人的合法权益显然是更为有利的。 4.有效地降低了抵押权实现的成本

在《物权法》颁布之前，我国现行法上的抵押权实现程序存在抵押权人实现权利的成本高额、担保债权实现的时间长等诸多弊端。为了能够有效的降低实现担保物权的成本，便利

广大企业融资并维护债权人的合法权益，《物权法》改变了《担保法》的规定。依据《物权法》第195条第1款规定，如果债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。倘若双方没有就抵押权实现方式达成协议的，则抵押权人可以直接请求人民拍卖、变卖抵押财产。这里所谓的“请求人民拍卖、变卖抵押财产”就是指，抵押权人无须通过诉讼事件来实现抵押权而是可以在初步证明抵押权和主债权存在之后，直接申请拍卖、变卖抵押财产。此种申请拍卖的性质属于非讼事件，对当事人的申请仅进行形式上的审查，至于抵押权、被担保的债权是否存在等内容属于实体问题，不予审查。经过审查后，就可以作出强制执行的裁定，该裁定就是执行名义。如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，那么应当由债务人或抵押人提起诉讼，并支付相应的诉讼费用。 5.新设了动产浮动抵押权

《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。《物”这是权法》借鉴比较法上的立法例而新规定的一类抵押权，即动产浮动抵押权。它是指特定的抵押人以其现有的和将来所有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产为债权人设定抵押权担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以抵押人于抵押权实现时尚存的财产优先受偿。 6.对实践中迫切需要解决的问题作出了相应的规定 具体包括：其一，《物权法》第182条对于实践中出现的分别或单独抵押建筑物与建设用地使用权的问题作出了规定，即凡是建筑物与建筑物占用范围内的建设用地使用权没有一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押；其二，《物权法》第194条首次对抵押权的顺位作出了规定，还就抵押权人放弃抵押权的顺位或与抵押人协议变更抵押权顺位时不得对其他抵押权人产生不利影响的问题作出了规定。第三，《物权法》第条就建设用地使用权抵押后，土地上新增建筑物时的建设用地抵押权的实现作出了更科学的规定，即抵押权人“应当”（而非《担保法》第55条第1款所规定的“可以”）将“该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分”。

二、物权法关于质权规定的几个改进 1.责任转质和承诺转质 2.明确承认最高额质权

最高额质权是指为出质人与质权人协议在最高债权额限度内，以质物对一定期间内连续发生的债权作担保。由于共同质权、最高额质权的基本法理分别与共同抵押权、最高额抵押权相同，因此在法律没有特别规定时也可以适用共同抵押权、最高额抵押权的有关规定。[1]我国《物权法》第222条第2款规定：“最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。”因此，我国法律是明确承认最高额质权的。 3.关于动产质权的实现方式发生了改变

所谓动产质权的实现是指，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿的行为。依据《物权法》第219条第2款以及《担保法》第71条第2款，动产质权实现的条件有：首先，动产质权有效存在；其次，债务履行期届满；再次，作为质权人的主债权人未受清偿。

4.关于权利质权规定的几个新规定

（1）扩大了能够设定质权的权利的范围

《物权法》在权利质权的客体上新增加了两类重要的财产权利，即基金份额与应收账款。

首先，《物权法》第223条第4项允许以“可以转让的基金份额”设定质权，该法第226条第1款则规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”《物权法》第223条和第226条中的“基金”仅指《证券投资基金法》调整的证券投资基金，即通过公开发售基金份额募集证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动的信托契约型基金，包括投资于不同对象的信托契约型基金、采用不同运作方式的信托契约型基金和选择不同投资收益与风险的信托契约型基金等，但不包括私募基金和公司型基金。因此，《物权法》中的“基金份额”也就是“证券投资基金份额”。 其次，应收账款可以设定质权。《物权法》第223条第6项，允许债务人或者第三人以应收账款设定质权。依据中国人民银行颁布的《应收账款质押登记办法》第4条，应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。具体包括下列权利：（一）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；（二）出租产生的债权，包括出租动产或不动产；（三）提供服务产生的债权；（四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；（五）提供贷款或其他信用产生的债权。 （2）明确的设立权利质权的生效要件

《物权法》第224条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”这就意味着：首先，以票据、债券、存款单、仓单、提单等出质时，原则上以权利凭证的交付作为质权的生效要件，即质权自权利凭证交付给质权人时设立。其次，在没有权利凭证时，则以登记作为质权的生效要件。例如，记账式国库券和在证券交易所上市交易的公司债券等都因实现无纸化而没有权利凭证，如果要以之设定质权，必须到有关部门进行出质登记，质权自登记时设立。所谓“有关部门”包括国债登记结算有限责任公司、证券登记结算有限责任公司等。例如，记账式国库券必须到国债登记结算有限责任公司办理出质登记，而在证券交易所上市交易的公司债券则须到证券登记结算公司办理出质登记。

（3）科学合理的规定了以股权设定质权时的登记机关

以股权设定质权在我国经济生活中经常发生。按照《担保法》第7的规定，以股票出质的，应当到证券登记机构办理出质登记，而以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。但是，由于我国的股权类型众多，既有上市公司股权，又有非上市的股份有限公司的股权、有限责任公司的股权，结果出现了有些股权如非上市的股份公司的股权设定质权时应当到哪个登记机关登记，不清楚。另外，从实践来看，《担保法》规定将有限责任公司的股权出质登记方式确定为记载于股东名册也具有很大的不合理性。因为在股东名册上的记载，不具有明显的公开性，公示效果不强，不便于第三人查询。此外，也容易出现伪造和篡改登记的问题。 有鉴于此，《物权法》结合新修订的《公司法》的有关规定，于第226条第1款规定：以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。所谓“证券登记结算机构登记的股权”指的就是上市公司的股权、公开发行股份的公司的股权等。我国目前股权质押登记的实际做法是，流通股的质押登记一般在证券公司的营业部办理，然而营业部将该质押登记资料报证券登记结算机构备案。而有限售条件的流通股和非流通股的质权登记基本上是直接到证券登记结算机构办理出质登记。至于“其他股权”，是指不在证券登记结算机构登记的股权，包括有限责任公司的股权、不上市的股份有限公司的股权。之所以，其他股权设质时登记机

关为工商行政管理部门，主要是考虑到所有依法设立的公司都必须在工商行政管理部门办理登记，按照法律规定，公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。所以将股权出质登记机关确定为工商行政管理部门，可以很好地落实物权的公示公信原则，能够让第三人迅速、便捷、清楚地了解到股权上存在的负担。

三、物权法关于留置权的几个改进

留置权作为一种法定担保物权，在我国经济生活中一直很少适用，究其原因，《担保法》中有关规定的不科学是一个重要原因。不久前颁布的《物权法》在第18章对留置权作出了比较全面系统的规定，并且在吸收《担保法》有关规定的基础上作出了两项极具意义的新规定。 1.扩大了留置权的适用范围 《物权法》颁布之前，《担保法》第82条和第84条采取了所谓的法定留置原则，即一方面，留置权只能适用于“债权人按照合同约定占有债务人的动产”的情形，另一方面合同债权人可以留置债务人的动产应由法律规定。这样一来，导致我国法上的留置权只能适用于四类合同债权的担保，即只有在因保管合同、运输合同、加工承揽合同、仓储合同、行纪合同中发生的债权，债务人不履行债务的，债权人才享有留置权（《担保法》第84条第1款，《合同法》第

。除此之外，其他的债权关系中债权人都不享有留置权。考虑到我国社会主395条、第422条）

义市场经济已经初步建立之后，严格留置权适用范围的做法已经不符合完善社会主义市场经济的需要。因此《物权法》第230条第1款规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”这样就意味着，债权人对于“已经合法占有的债务人的动产”，于债务人不履行到期债务时即享有留置权。留置权的适用范围显然就被大大扩张了。不仅债权人依据合同关系而合法占有的债务人的动产可以被留置，而且债权人基于其他法律关系而合法占有的债务人的动产也可以被留置，如基于无因管理之债而占有的他人的动产，当受益人不偿付管理人由此而支付的必要费用时，管理人也有权留置该动产。我们相信，《物权法》的这一新规定必将为实践中当事人充分发挥留置权的担保功能奠定坚实的基础。

2.明确了留置的动产与债权应具有牵连性，同时为适应商业交往的需要而规定了商事留置权

《物权法》第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。（《担保法解释》第109条）。”所谓“属于同一法律关系”也被称为“有牵连关系”但是，依据《物权法》第231条，企业与企业之间的留置不要求动产与债权属于同一法律关系。如前所述，这意味着《物权法》特别承认了所谓的商事留置权。

【字体：大 中 小】【打印】 担保物权之重大疑难问题（二）

第二节 担保物权之概述

一、担保物权的概念与特征

担保物权是指，为了确保特定债权的实现，债务人或第三人以动产、不动产或某些权利为客体而设定的，当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时，权利人有权就该财产变价并优先受偿的一种物权（《物权法》第170条）。担保物权除具有物

权的一般特征之外，还具有以下几项特征：

1.担保物权以担保债权的实现为目的的物权。 2.担保物权了债务人或第三人对担保标的物的处分权。

3.债权人享有对担保财产的换价权。

4.负有担保物权的债权先于无担保的债权而受清偿。

二、担保物权的属性

1.从属性

担保物权的从属性是指：担保物权必须从属于债权，其以债权的成立为前提，因债权的移转而移转，因债权的消灭而消灭。《物权法》第172条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”这是从合同的角度对担保物权从属性作出的规

定。

2.不可分性

担保物权的不可分性是指：在被担保的债权未受全部清偿前，担保物权人可以就担保物的全部行使权利。换言之，被担保的债权即使经过分割、部分清偿或消灭，担保物权仍为了担保各部分债权或剩余债权而存在；担保财产即使经过分割或一部灭失，各部分或余存的担

保财产仍为担保全部债权而存在。

因担保物权的不可分性旨在确保担保物权之效力，不具有强行性，所以当事人可以特约加以排除或适用，但惟有登记公示后方能对抗第三人。《物权法》没有规定担保物权的不可分性。最高人民的《担保法解释》对于抵押权的不分性作出了明确的规定，其第71条规定：“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。”第72条规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再

承担担保责任。” 3.物上代位性

由于担保物权属于一种价值权，权利人取得的是对担保财产交换价值的支配权，因此为

了确保担保物权的担保效力，法律上特别赋予了担保物权以物上代位性。

所谓担保物权的物上代位性是指：担保物因灭失、毁损而获得金钱或其他物的赔偿或补偿时，此等金钱或其他物成为担保物的代替物，担保物权依然存在于其上，债权人有权就该代替物行使担保物权。担保物权的物上代位性旨在进一步加强权利人对交换价值的控制力，不因此等价值的载体改变而丧失。对于担保物权的物上代位性，《物权法》第174条有明确的规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金

或者补偿金等。”

三、担保物权适用的民事活动的范围

《物权法》第171条第1款规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。” 该款就是对担保物权适用的

民事活动的范围的规定。对这一规定的理解可以分为以下三个层次。

1.只有担保因民事活动而发生的债权时才能依据《物权法》和其他法律的规定设立担保

物权。

《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”《合同法》第2条第1款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、

变更、终止民事权利义务关系的协议。”据此可知，所谓民事活动就是指，作为平等主体的自然人、法人、其他组织之间产生的财产关系与人身关系，其法律内容体现为民事权利和民事

义务。

2.所谓因民事活动而发生的债权不仅包括合同债权，也包括无因管理、不当得利、侵权

行为等其他原因发生的民事债权。

在民法上，最典型的债的发生原因是四种：合同、侵权行为、无因管理与不当得利。因后三种原因而发生的债也被称为非合同之债。其与合同之债的最大区别就在于：它们并非是通过当事人的约定而产生的，乃是直接依据法律规定发生的。所以合同之债也被称为约定之债。但是，无论是约定之债还是法定之债，都属于因民事活动而发生的债权债务，因此也完

全可以用设立担保物权的方式保障偿还，对此法律并无。

3.所谓“其他法律”是指物权法之外的特别法

《物权法》第171条第1款规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”该款中的“其他法律”是指除《物权法》之外的法律，包括《海商法》、《民用航空法》等特别法。这些法律也对一些特殊的担保物权作出了规定，如船舶抵押权、民用航空器抵押权等。由于《物权法》是民事基本法，其规定的担保物权属于普通法上的担保物权，而《海商法》、《民用航空法》等属于民事特别法，它们确立的担保物权属于特别法上的担保物权。依据我国《立法法》第83条：“同一机关制定的法律、行规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”因此，《物权法》

第规定：“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”

四、反担保

《物权法》第一百七十一条 债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，

需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和

其他法律的规定。

五、担保物权的设定

所谓设定就是通过订立担保合同，设定担保物权。有一些担保物权是不需要合同的，例如：留置权，依法直接产生。抵押权和质权都是要依据抵押合同或质押合同才能够产生。

六、关于担保物权担保的债权的范围：

《物权法》第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”该条第1句规定的是在当事人没有特别规定时，担保物权担保的债权的当然范围。而第2句规定的是当事人可以特别约定担保物权担保的债权范围。虽然从条文顺序上，当事人的约定规定在第2句，但在实践中，担保物权担保的范围究竟如何，首先却是取决于当事人的约定。因此，该条第1句的规定属于一种任意性规范，此种法律规范除非当事人特别排除其适用，否则将自动适用。法律中规定担保物权的担保范围，其最大意义，就债权人而言，在于当债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，其能够优先受偿的范围究竟有大；就债务人、担保人或担保物的第三人取得人而言，则是为了使担保物权消灭其所必须清偿的债务范

围究竟是多大。依据该条第1句的规定，担保物权的担保范围包括以下几项：

1.主债权

主债权即担保物权所担保的原本的债权，也称“原债权”。所谓原债权就是依当事人之间

的主合同产生的不包括约定利息、违约金或损害赔偿金在内的初始债权。一般来说，无论被担保的主债权属于何种债权，当事人在担保合同中都应当就被担保的主债权的种类、数额（如果是非金钱债权则估定一个数额）以及债务人为何人作出约定，需要登记的担保物权应在登记时一并加以登记。这是出于担保物权的特定原则，即担保物权的标的物与被担保债权都应

当特定而言的，同时也是不动产物权变动公示原则的最基本需求。

2.利息

从经济学上说，利息就是货币的时间价值。在法律上，利息是由作为主债权的金钱债权而产生的法定孳息。由于利息可以分为作为狭义的利息（即作为本金孳生物的利益）与逾期利息（迟延利息）。前者是指，债务人对于债权人所负担的支付利息的义务而产生的债，即为利息之债，其与本金之债同属于金钱之债。作为狭义的利息的计算标准的利率既可以是约定的（即当事人在法律规定的范围内作出的约定），也可以是法定利率。所谓逾期利息是指，在债务人履行金钱债务迟延时，应当向债权人给付的利息。具体来说，就是指除应支付合同约定的贷款期间的利息以外，还应支付逾期部分的利息，即应支付未还款之前的实际借款期间的利息。逾期利息的计算标准也可以是当事人约定的或法定利率。不过，此时借款人向贷款人支付的利息在法律性质上属于因金钱之债被侵害转换而成的损害赔偿之债，所以逾期利息属于赔偿损失这一违约责任形式在借款合同中的独特表现形式而已经，其性质与功能应界定为赔偿责任。由于《物权法》第173条已经单独规定了损害赔偿金，因此这里的“利息”不应包

括作为损害赔偿金类型之一的逾期利息，而仅指作为本金孳生物的利息。

3.违约金

《民法通则》第 112条第2款规定，“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金，也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法”。《合同法》第114条也规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。所谓违约金是指，合同当事人约定的或者法律直接规定的，当一方违约即不履行或不适当履行合同时，应当向对方当事人支付的一定数额的货币。违约金是不履行合同或不适当履行，迟延履行后的给付，与合同标的（给付）有所不同。违约金属于一种从债务，它从属于主债务，这一点上它与保证债务相同。实践中，违约金的约定通常不是以单独一份合同书的形式存在，而与主合同条

款共同存在于一份合同书当中，当然这并不影响违约金作为从债务的属性。

关于违约金的性质，我国理论界存在不同的看法，但是依据《物权法》第173条第1句，无论是赔偿性违约金还是惩罚性违约金都属于担保物权担保的范围。当然，如果当事人约定的违约金过分高于造成的损失，那么依据《合同法》第114条第2款第2句，当事人有权请求人民或者仲裁机构予以适当减少。担保人在订立担保合同时是否知道主合同中存在违约金的约定或者法律对此有直接规定，不影响违约金纳入担保物权担保的范围。但是，就需要登

记的担保物权而言，该违约金的约定必须加以登记，否则不纳入担保的范围。

4.损害赔偿金

损害赔偿金是损害赔偿（也称“赔偿损失”）这一民事责任的形式，它在合同法与侵权行为法中都存在。合同法上的损害赔偿是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法承担的赔偿非违约方损失的责任。而侵权法上的损害赔偿是指因不法侵害他人合法权益而造成损失时，依法应当承担的赔偿受害人损失的责任。我们认为，《物权法》第173

条第1句规定的损害赔偿金应当包括以下两种类型。

其一，违约损害赔偿金，即因债务人违反主债权债务合同而给债权人造成损害时应当承担的损害赔偿金。由于第173条第1句将违约金单列，所以此种违约损害赔偿金是指违约金之

外的其他赔偿金。

其二，因质物的隐蔽瑕疵而造成质权人损害时的损害赔偿金。由于抵押权的设定无须移

转标的物之占有，而动产质权的设定必须移转标的物的占有，质权人对于质物负有妥善保管的义务，所以当质物具有隐蔽的瑕疵而致使质权人遭受损害时，出质人应当承担赔偿责任，该赔偿责任虽与主债权没有关系，但是与质物有密切的关系，通常也纳入到质权担保的债权范围当中。例如，《日本民法典》第346条规定：“质权担保原本、利息、违约金、质权实行费用、质物保存费用及因债务不履行或质物隐有瑕疵而产生的损害赔偿。但是，设定行为另有订定时，不在此限。”我国地区“民法典”第887条规定：“质权所担保者为原债权、利息、迟延利息、实行质权之费用、及因质物隐有瑕疵而生之损害赔偿。但契约另有订定者，不在此限。”最高人民《担保法解释》第90条规定：“质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。但是，质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。”该条虽未明言因质物隐蔽瑕疵所致质权人的损害属于质权担保的债权范围，但是依据司法解释起草者的解释，该条规定的目的就是在于明确质权所担保的债权范围应当包括质物

隐蔽瑕疵所产生的损害赔偿。 5.保管担保财产的费用

由于抵押权并不移转抵押物的占有，因此不发生抵押权人因保管担保财产而支出费用的问题。但是，对于动产质权与留置权而言，却存在保管担保财产的费用。一方面，动产质权的设立须移转质物的占有（《物权法》第212条），而质权人对质物负有妥善保管的义务（《物权法》第215条第1款第1句），质权人因保管质物所生费用，也应当纳入质权担保的债权范围。另一方面，就留置权而言，由于留置权人占有留置物，因此依据《物权法》第234条第1句的规定，留置权人负有妥善保管留置财产的义务。由此而支出的保管费用应纳入留置权担保的债权范围，但是如果留置权人因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民

事责任。

6.实现担保物权的费用

所谓实现担保物权的费用是指担保物权人因实现担保物权而支出的各类费用。依据《物权法》第195条、第219条第2款、第237条，实现担保物权的方式有拍卖、变卖等方式。当事人可以依法自行协商决定担保物权的实现方式，也可以由当事人请求人民拍卖、变卖担保物。但是无论哪一种方式都会因此而支付一定的费用，这种费用就是实现担保物权的费用。由于该费用是任何人皆人预料的，且数额有限，所以即便未加登记，也应纳入担保物权担保

的债权范围。

由于《物权法》第195条第2款改变了《担保法》第53条第1款第2句的规定，将担保物权的实现方式从“向人民提起诉讼”变为“请求人民拍卖、变卖”，加之该法第219条允许质权人自行拍卖或变卖质物，因此担保物权的实现费用将会减少，这对于担保人和债权人都是有利的。此外，于2006年12月19日颁布了《诉讼费用交纳办法》，废除原由最高人民颁布的《人民诉讼收费办法》。依据《诉讼费用交纳办法》的规定，执行申请费执行后交纳，并且在诉讼过程中因评估、拍卖、变卖等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民

不得代收代付（第12条第1款、第20条第2款）。这样对于担保物权人就更为有利了。

七、主合同与担保合同的关系

1.设定担保物权的担保合同是主债权债务合同的从合同

《物权法》第172条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法

律另有规定的除外。”

依据合同能否存在为标准，可以将合同分为主合同与从合同。主合同是指不以其他合同的存在为前提，本身能够存在的合同。反之，则属于从合同。例如，定金合同、保

证合同、违约金合同、利息合同都属于从合同。区分主合同与从合同的意义在于：从合同以主合同的存在为前提，因主合同的无效或消灭而相应的无效或消灭。至于主合同变更时，是否会必然引发从合同的变更，须取决不同的情形。设立担保物权的担保合同也是一种从合同，其从属于主债权债务合同。所以，《物权法》第172条第1款第2句说：“担保合同是主债权债务合同的从合同。”这里要必须注意的一点是，作为设立担保物权的合同与保证合同虽然被统称为“担保合同”，但是前者与后者仍然存在差别。前者的目的在于设立担保物权，而后者旨在产生保证人与债权人之间的保证债权债务关系。因此，在民法理论和比较法上，一般都是说担保物权是主债权的从权利，强调其从属性，很少有像我国《物权法》这样直接强调设立担

保物权的担保合同是主债权债务合同的从合同的。

2.主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外

《物权法》第172条第1款第3句规定：“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”这一规定与《担保法》第5条第1款第1句的规定是一致的。《物权法》的这一规定进一步表明，我国现行法没有采取物权行为性与无因性理论。因为在采取物权行为性与无因性理论的德国民法中，主合同（如买卖合同、借款合同等）中要区分债权行为与物权行为，债权行为的无效通常并不导致物权行为无效，因此买受人仍然拥有标的物的所有权，出卖人只能针对买受人行使不当得利返还请求权，而此种请求权仍然属于债权请求权，与原来的债权具有同一性。因此主合同无效却并未使主债权本身消灭，故而抵押权等担保物权依然存在。但是在我国，合同无效或被撤销的法律后果是 “因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任（《民法通则》第61条第1款、《合同法》第5）。”所谓返还财产是一种物权请求权，而赔偿损失在性质上属于缔约过失责任，因此与原主债权债务关系不具有同一性，抵押权等担保物权因主债权不存在而归于消灭。故

此，抵押人有权注销抵押权登记，而出质人有权要求返还质物或注销质权登记。

《物权法》第172条第1款第3句中“法律另有规定的除外”的意思是指，如果法律特别规定了担保合同不因主债权债务合同的无效而归于无效，即担保物权依然存在，那么就按照法律的这一特别规定处理。例如，最高额抵押权担保是一定期间内将要连续发生的债权，多个债权可以进出“最高债权额限度”这一框子里，当事人还可以特别约定将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围（《物权法》第203条）。因此，最高额抵押权并不是从属于其中的某一个债权的，如果某个债权无效，最高额抵押权并不因此无效。所以，《物权法》第172条第1款第3句为特定情形中排除担保物权的从属性留了一个口子。 《物权法》第172条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。” 这一规定，与《担保法》第5条第2款的规定完全一致。既然如此，通过对《物权法》第24做反对解释可知，《担保法》这一规定依然有效，所以《担保法解释》依据《担保法》第5条第2款作出的解释性规定，也是继续有效的。依据担保合同无效的原因不同，《担保法解释》对于无效的法律后果分别作出了规定。首先，如果因主合同无效而导致担保合同，那么依据《担保法解释》第，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。其次，如果主合同有效而担保合同因自身原因归于无效的，那么依据该解释第7条的规定，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不

能清偿部分的二分之一。

就《担保法》第5条第2款以及《担保法解释》第中“担保人有过错”的涵义，目前司法实务界的主流观点认为，它是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订做中介等。担保人的此种过错的特点在于：首先，

它是主合同无效的过错向担保人的延伸，是担保人承担赔偿责任的根据。按照民事责任的原理，担保人主观上具有过错，又实施了无效的民事行为，并造成了损害后果，当然需要承担民事责任；其次，担保人的此种过错并非表现在造成主合同无效的原因，而在于其缔约时已经认识到主合同无效，就应意识到该合同并无法律约束力，担保合同也应该无效，在此情况下，担保人对主合同的债权人就负有通知等义务，不让无效的结果发生。担保人不履行该项义务，仍提供担保，说明其放任合同无效的结果发生，错上加错，故对无效合同所产生的法

律后果就应承担责任。

3.主合同被撤销对担保合同的影响

（1）主债权债务合同被撤销对担保合同的影响

依据《民法通则》第59条以及《合同法》第54条、第52条第1项，合同可被撤销的事由包括：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的；（3）一方以欺诈、胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，但并未损害国家利益；（4）一方乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。可撤销合同中的受损害方依法享有请求人民或

者仲裁机构变更或者撤销。

当债权人享有撤销而撤销主合同时，因撤销权的行使，不仅发生被撤销的合同自始没有法律约束力的后果，还将产生返还以及有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失的后果。由于《民法通则》与《合同法》已经明确规定了合同无效与合同被撤销后产生相同的法律后果，因此当债权人撤销合主合同之后，也应当按照《物权法》第172条的规定以及《担保法》

第5条、《担保法解释》第处理。

（2）主债权债务合同被解除时对担保合同的影响

合同的解除是指，合同有效成立以后，当具备合同解除的条件时，因当事人一方或者双方的意思表示而使合同关系自始消灭或者向将来消灭的行为。合同的解除可以分为两类：法定解除与约定解除。法定解除是指当事人一方通过行使法定的解除权而使得合同效力归于消灭的行为。《合同法》第94条规定了发生法定解除权的事由。约定解除包括当事人协商一致解除合同以及一方通过行使约定的解除权而解除合同（《合同法》第93条）。合同的解除多因一方当事人的违约行为而发生，属于违约的救济手段之一，而其他几项则通常不作为违约的救济手段而出现。正因如此，《民法通则》第115条与《合同法》第97条才明确规定，合同的解除并不影响当事人要求赔偿损失的权利。同时，也不影响违约金条款的效力，即解除权人依然有权要求违约的对方支付违约金。《担保法解释》第10条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”因此，主合同解除并不导致担保合同无效，担保物权依然存在据以担保因主合同解除而发生的民事责

任。

八、担保物权的消灭

《物权法》第177条对担保物权消灭的情形作出了规定，依据该条，当出现下列情形之一时，担保物权消灭：主债权消灭；担保物权实现；债权人放弃担保物权；法律规定担保物权

消灭的其他情形。这一条规定是担保物权的共同消灭原因。

1.主债权消灭

由于担保物权是从权利，其从属于主债权，所以当主债权消灭时，担保物权也归于消灭。我国《合同法》第91条规定了合同权利义务关系终止的情形：债务已经按照约定履行；合同解除；债务相互抵销；债务人依法将标的物提存；债权人免除债务；债权债务同归于一人；法律规定或者当事人约定终止的其他情形。其中，合同的解除并不意味着合同权利义务关系的终止，因为合同的解除可能是一方当事人违约而另一方当事人行使违约解除权所致，此时依据《合同法》第97条，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况

和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，《担保法解释》第10条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担

担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”

2.担保物权实现

担保物权本身就是为了担保债权的实现，因此在债务人不履行届期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，只有实现担保物权，才能保证债权的实现。担保物权一旦实现，即归于消灭。这一点是用益物权与担保物权的重要区别之一。用益物权以对物的占有、使用、收益为主要内容，因此一旦某人取得用益物权，其权利即告实现，该人即可对物加以使用、收益。然而，担保物权是为了担保债权的实现，所以担保物权的存在本身对权利人没有实际价值。只有当债务人届期不履行债务，而权利人实现其担保物权使该权利消灭时，权利人才获得了实际的价值。因此，在清偿期前的担保物权可以说是具有附条件变价权的未成

熟或未完全的物权。 3.债权人放弃担保物权

所谓债权人放弃担保物权就是指债权人抛弃担保物权。抛弃是以消灭物权为目的的单方法律行为。既然担保物权是债权人享有的一项权利，因此其自然可以加以处分，包括抛弃。但是，如果债权人放弃的是债务人提供的担保物权，那么依据《物权法》第194条第2款、第21第2句，其他担保人在担保物权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担

保人承诺仍然提供担保的除外。

4.法律规定担保物权消灭的其他情形。

从我国《物权法》的规定来看，似乎除了前述三种担保物权的共同消灭原因之外，并没有规定其他的担保物权的共同消灭原因，只是对某些担保物权特别规定了其消灭原因，如《物

权法》第240条对留置权消灭的特殊规定。

第三节 人的担保与物的担保并存时的若干问题

在住房公积金贷款担保中，可以运用保证和抵押、保证和质押等共同担保方式，例如，《北京住房公积金贷款办法》第1规定：“（一）抵押加保证的两种方式：1.抵押加阶段性连带责任保证。抵押加阶段性连带责任保证指抵押登记完成前，以保证人提供连带责任保证作为贷款的担保，在抵押登记完成后，保证责任解除，以抵押作为贷款担保的分阶段担保方式；2.抵押加一般保证。抵押加一般保证指在抵押登记完成前，以保证人提供连带责任保证作为贷款的担保，在抵押登记完成后，以抵押作为贷款的担保，同时保证人对处置抵押物不足清偿债权的部分承担一般保证责任的共同担保方式。（二）保证与抵押按本办法第十五条、第十六条（第六项除外）的规定执行。”因此保证与担保物权并存时担保权利的行使值得我们

特别关注。

一、物的担保与人的担保之区别

《物权法》第176条中“物的担保”指的就是担保物权，而“人的担保”指的是保证。依据担保的性质不同，可以将担保分为：人的担保与物的担保。人的担保是指由自然人或者法人以其自身的资产和信誉担保债务人的债务得以履行，如果债务人不履行债务，则由保证人（或担保人）负责履行其债务的制度。在我国，人的担保就是保证。保证的实质就是以一项债权来担保另项一债权的实现。物的担保也称“物权担保”，它是指以债务人或者第三人的特定财产担保债务得以履行的制度。这种以“物”担保债权以达到债权安全实现目的的制度就是担保物权。我国《物权法》规定的担保物权就是三种：抵押权、质权与留置权，这也是最典型的三种担保物权，统称为“典型的担保物权”或“民法上的担保物权”。除了民法上的担保物权之

外，我国的一些单行法（特别法）上也规定了某些担保物权，如税款优先权（《税收征收管理法》第45条）、船舶抵押权与船舶优先权（《海商法》第11条、第21条）、民用航空器抵押权以及航空器优先权（《民用航空法》第16条、第1）等，这些担保物权，称为“非典型的担保物权”或“特别法上的担保物权”。人的担保与物的担保是对担保最重要的一种分类，二者具有

以下区别：

首先，作用不同。人的担保（连带债务、保证）的作用在于增加债务人总资产的数量。物的担保不在于增加债务人的总资产而是在债务人的特定财产上其处分权，并在债务不

能受到清偿时使债权人有就此特定财产变价并优先受偿之权利。

其次，主体不同。人的担保中担保财产的提供人是债务人之外的第三人，而物的担保中

担保财产的提供人可以是债务人也可以是债务人之外的第三人。

第三，标的物不同。人的担保中的担保财产是第三人的一般责任财产即信用财产，而物

的担保中的担保财产都是特定的财产，包括动产、不动产、权利等。

最后，法律效力不同。物的担保与人的担保并存时，物的担保在法律效力上优于人的担保。之所以如此是因为，保证人的责任在于债务人不履行债务时代替其履行债务或承担连带责任，债权人对保证人产生的权利是一种债权，不具有优先受偿性。而物的担保尤其是担保物权一经确定，债权人对于担保物就享有一定的物权，具有物权效力。因此，当债务人不履

行债务时，债权人行使担保物权享有优先受偿权，优先于一般债权。

二、同一债权既有物的担保又有人的担保

从实践来看，为确保债权的实现，债权人常常会综合利用多种担保方式，例如就同一债权，既要求主债务人（或第三人）提供物的担保，又要求第三人提供保证担保。由此，产生了同一债权上多种担保同时存在的情形。因这种共同担保中各担保方式的性质不同，一为物的担保，一为人的担保，为与共同保证、共同抵押相区分，理论上称之为“混合共同担保”。

1.混合共同担保时各类担保权如何行使应先按照当事人的约定

尽管就同一债权上保证与担保物权并存时，当事人能否约定各种担保手段的担保份额问题，《物权法》第176条第1句作出了明确的规定，即当事人可以作出自由的约定。按照我们的理解，这种约定可以是各类担保权的行使先后顺序，也可以是各类担保权各自担保的债权的

份额。

2.混合共同担保时没有约定或者约定不明确的，债权人如何行使担保权应区分不同的情

形。

（1）当物的担保是由债务人提供之时，债权人应当先行使该物的担保

依据《物权法》第176条第2句，在混合共同时，如果就各类担保权的行使问题没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。至于第三人提供的究竟是物的担保还是保证，在所不问。做此规定的理由在于：首先，当同一债权既有债务人提供的担保物权，又有保证人提供的一般保证担保之时，债权人于债务履行期限届满而未受偿之时，因担保物属于债务人的财产，倘若债权人不先实行该担保物权，一般保证人完全可以行使先诉抗辩权而拒绝债权人提出的履行保证债务的请求（《担保法》第17条第2款）。其次，即便保证人提供的是连带责任保证，由于债务人是债务的终局承担者，而保证人属于第二层次上的债务人而非债务的终局承担者，所以债权人先行使债务人提供的担

保物权，能够有效的简化法律关系，节约司法资源，维护保证人的利益。

（2）当物的担保是由第三人提供之时，应遵循平等原则

如果同一债权担保物权与保证并存时，而担保物权也是由债务人之外的第三人提供之时，依据《物权法》第176条第3句，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保

证责任。

三、提供担保的第三人的追偿权

《物权法》第176条第4句规定：“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”首先，所谓“提供担保的第三人”既包括保证人，也包括物上保证人。其次，该条规定了物上保证人和保证人的追偿权，它是指物上保证人、保证人在代替债务清偿债务或者因债权人行使担保物权而获清偿之后，享有的向主债务人请求偿还的权利。第三，如果是保证人，其追偿权的依据是《担保法》第31条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”；如果是物

上保证人，其追偿权的依据分别是《担保法》的第57条和第72条。

四、抵押权人放弃抵押权

我国《物权法》第177条第3项规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。这个“放弃”

就是抛弃的意思。

抵押权的抛弃可以分为相对抛弃与绝对抛弃。相对抛弃是指抵押权人为了同一抵押人的特定的无担保债权人的利益而抛弃其抵押权。由于抵押权的相对抛弃只是发生相对效力，不

影响其他当事人的合法权益，所以《物权法》没有专门规定。

《物权法》只是对抵押权的绝对抛弃作出了规定。所谓抵押权的绝对抛弃是指，抵押权人以消灭抵押权的意思而放弃其抵押权的行为。此种行为发生绝对效力，因此在抵押权人绝对抛弃其抵押权时发生以下效果：首先，抵押权人的债权从有担保成为无担保。其次，如果抵押权以登记为生效要件，则绝对抛弃抵押权时应当办理注销登记，否则不生效力。如果以登记为对抗要件，则未办理注销登记，不得对抗第三人。第三，依据《物权法》第194条第2款，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失

优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

第四节 抵押权的设立

一、抵押合同的形式和内容 1.形式：书面合同 2.内容：《物权法》185条规定：一般要包括以下条款 （1）被担保债权的种类和数额； （2）债务人履行债务的期限；

（3）抵押财产的名称、数量、资料、状况、所在地、所有权归属或使用权归属； （4）担保的范围。

其中：抵押财产的名称、数量等是必不可少；被担保债权的种类很重要。 3.禁止留押契约

《物权法》第一百八十六条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

押低权的实现方式是拍卖、变卖和折价。折价：约定的时间不同，交付的价款不同。 4.抵押合同当事人

二、抵押权登记的登记生效要件和对抗要件 1.生效要件：

不动产抵押（房屋），还有与某些不动产物权，还有与其他方式提交的土地承包经营权。 2.动产抵押和动产浮动抵押权

我们采取的是登记对抗要件主义，不登记也生效，但是不登记不能对抗善意的第三人。

3.几类特殊财产的抵押权登记 （1）正在建造的建筑物的抵押

两种：一种是在建工程抵押，还有一种是预售商品房。 两种观点：

①在建工程抵押是已经建好的那部分与建筑用地使用权一并进行的抵押，这种抵押和普通的房屋的抵押是一模一样的与应该办理抵押权的登记，发生权利证书，理由是《物权法》第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

②正在建造的建筑物抵押，但是建筑物还没有建好，还没有办理初始登记，没有办理初始登记是不可办理权利登记，这时应办理预告登记，等建筑物建好之后办了初始登记之后，再把抵押权预告登记转为一般的抵押权登记。 （2）正在建造的船舶、航空器抵押

抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

江苏省在2006年颁布了一个《江苏省建造中船舶抵押融资试点办法》，规定船舶的所有人可以把建造中的船舶作为担保物抵押给抵押权人来进行融资。

抵押权人指：进出口银行、商业银行、大型的外贸公司和担保公司，向省级海市管理部门进行登记，同时要定期报告被抵押船舶的建造进度。

2007年3月1日山东省颁布了一个《山东省建造中船舶抵押融资试点办法》，所符合的条件：

1）抵押人必须有法律资格；

2）拥有正在建造船舶的所有权；

3）正在建造的船舶已经处于安放龙骨或相似的阶段； 4）分段建造的船舶至少完成了一个以上的船舶分段。

三、抵押权的登记机关

（1）房地合一的，登记机关也是合一的；

（2）约大部分是分离的，土地和房屋是分离的；

（3）设立一个机构，既不是土地也不是房屋管理机构，它是的。

第五节 抵押财产

一、抵押财产概述

抵押财产也称为“抵押权的标的物”。《物权法》和《担保法》都是从哪些财产允许抵押和哪些禁止抵押这两个方面具体而详细地作出了规定。

在我国《物权法》的制定过程中，就本条规定产生的一个争议就是：是否需要延续《担保法》的所谓“法定主义”模式，去规定哪些财产能够抵押，哪些财产不能抵押。

一种观点认为，世界各国立法中一般都是对禁止抵押的财产范围作出规定，而去明确列举哪些财产可以抵押的做法实在少见。因为从实践来看，允许抵押的财产范围很广，立法技术上是难以列举完毕的。况且，在民事领域中，凡是法律不禁止的，都是民事主体可以从事的行为。因此在法律已经明确规定了禁止抵押的财产的范围，就意味着从另一个方面明确了可以抵押的财产的范围。

另一种观点则认为，我国国情不同于其他国家，《物权法》应继续从禁止与允许两个方面对抵押财产作出规定。首先，有利于维护我国基本经济制度。我国实行的是“公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”，社会上存在大量的公有财产。如果笼统的规定所

有的动产与不动产均可以抵押，那么就等于所有公有财产都可以出让和转让，这必然会危及我国经济制度的基础。其次，出于维护社会公共利益的需要。我国的教育机构、医疗卫生机构是为了社会公共利益而存在的，如果允许他们将用于公共目的的财产抵押，则必然会冲击我国的教育事业和医疗卫生事业；第三，有利于保障人民的生存权。例如，之所以禁止宅基地进行抵押，就是为了保障农民的基本生活需要。 最后，《物权法》采取了后一种观点，延续了《担保法》对抵押财产的立法模式，既在第180条规定了可以抵押的财产的范围，又在第184条列举了禁止抵押的财产。

二、以正在建造的建筑物设定抵押权

《物权法》第180条第1款允许以一类比较特殊的不动产设定抵押权，即该款第5项规定的“正在建造的建筑物”。本来这种“正在建造的建筑物”因尚未完成，不属于具有特定性的物，无法成为物权的客体，不能买卖，更不能进行抵押。但是，随着现代社会经济的发展，出于融资便利的需要，实践中出现了将尚未建造或者正在建造的建筑物预先出售以获得继续建造所需资金的情形，或者以正在建造的建造物设定抵押融资的情形。早在《城市房地产管理法》等法律中，我国就已经明确承认了商品房屋预售制度，即房地产开发企业将正在建设中的商品房预售出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为（《城市商品房预售管理办法》第2条、《商品房销售管理办法》第3条第2款）。既然允许正在建造的建筑物出售，自然法律也允许以此种财产设定抵押权。从目前我国的法律规定来看，以正在建造的建筑物设定抵押的情形主要包括两种。

（1）预售商品房抵押，即购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购预售商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为（《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款）。

（2）在建工程抵押，即抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为（《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款）。

这两类抵押都属于以正在建造的建筑物设定抵押的情形，无非前者是预售的商品房，抵押人是购房人；而后者是既包括预售的商品也包括非商品房的建筑物，而抵押人是在建工程的所有人。此次，《物权法》第180条第1款第5项对它们作出了统一的规定。

三、以土地承包经营权设定抵押权

《物权法》第180条第1款第3项允许将“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权”设定抵押权。《农村土地承包法》第3条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”

因此，依据取得方式的不同，可以将土地承包经营权分为两类： 一为通过家庭承包方式取得的农村土地承包经营权；

二为通过其他方式（即招标、拍卖、公开协商等）取得的农村土地承包经营权。

这两类土地承包经营权的对象是不同的。由于耕地、林地以及草地是农业的基本生产要素，是农民基本的生活依靠，承包的成本相对较低，因此一家一户就可以经营。而且，从历史上来看，在我国农村，家庭就一直是最基本的生产经营单位与生活消费单位，它是我国农村最基层的社会单位。因此，家庭承包是最主要的取得农村土地承包经营权的方式。而对于荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，由于治理开发需要投入较多的资金、风险较大、成本较高，并且也不是农民最基本的生活依靠，因此一家一户往往难以承包也不愿承包。为了能

够充分利用四荒土地，法律规定可以通过招标、拍卖和公开协商等方式承包，其主体也不限于本集体经济组织的成员，其他单位或者个人也可以承包。

四、以动产设定抵押权

不动产之外的有体物都属于动产。在《物权法》的制定过程中，就是否仍然需要保留《担保法》规定的动产抵押制度，存在很大的争论。

一些人认为，由于动产抵押制度没有良好的公示方法，不利于维护交易安全，因此建议物权法取消动产抵押。

但是，另一些人认为，从实践来看，我国中小企业在融资方面还是受到了很多，其中一个重要的就是由于《担保法》对中小企业利用其拥有的原材料、半成品、产品等存货设定抵押的规定不完善所致。根据中国人民银行的调查，广大私营企业、中小企业拥有的动产总额达到8000多亿元。目前中小企业融资98.3%依靠银行贷款，但很多企业在创办初期没有足够的抵押品，原料、存货等动产往往是公司最主要的资产。如果不规定动产抵押制度，那么这些动产就是闲置的资产，无法有效的转换为资本。《中小企业促进法》第16条规定：“国家采取措施拓宽中小企业的直接融资渠道，积极引导中小企业创造条件，通过法律、行规允许的各种方式直接融资。”因此，为了拓宽中小企业的融资渠道，必须继续规定动产抵押制度。

《物权法》采取后一种观点，并在第180条第1款对能够设定抵押权的动产作出了明确的规定：（1）生产设备、原材料、半成品、产品（第4项）。这里的“生产设备”是指企业、个人、事业单位、社会团体和其他非企业组织所有的用于进行某项工作或者供应某种需要所必需的机械设备、牲畜等生产器物。至于“原材料”是指企业用于生产某种产品所需要的物质，如钢铁厂冶炼所需的各类矿石、酒厂酿酒所需要的各种粮食等。半成品是指尚未加工生产完毕的产品。（2）交通运输工具（第6项），如包括机动车、非机动车、船舶、航空器等。（3）正在建造的船舶、航空器（第5项）。

五、禁止以宅基地使用权设定抵押权

宅基地是指农村集体组织的成员经依法批准用以建造个人住宅的农民集体所有的土地。所谓宅基地使用权是指，农村集体组织的成员依法对集体所有的土地享有的占有和使用的权利。宅基使用权人有权利用该土地建造住宅及其附属设施（《物权法》第152条）。

《物权法》第184条第2项禁止以宅基地使用权设定抵押的原因在于：首先，此种规定能够抑制占用农地建房，从而实现保护耕地这一基本国策；其次，能够维护农民的基本生存条件。宅基地使用权是为了保障农民基本生活居住条件而无偿或者以非常低廉的价格批给农村集体经济组织的成员用于建造农村村民的个人住宅的土地使用权。因此，宅基地使用权具有一定的社会保障性质，如果允许宅基地使用权可以设定抵押权，那么当使用权人无法清偿债务时，就会丧失该土地使用权，从而出现农民居无定所，以致出现社会不稳定的严重后果。

六、禁止以教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施设定抵押权

《物权法》第184条第3项禁止将学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施设定抵押。

在《物权法》的制定过程中，就是否应当完全禁止学校、幼儿园、医院等单位以教育、医疗卫生或其他社会公益设施进行抵押，存在很大的争议

一种观点认为，应当学校、幼儿园、医院等单位是民办的还是公办的而分别对待。对于公办的学校、幼儿园、医院等单位的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施一律禁止抵押。但是，对民办的这些单位则可以允许抵押，但是抵押权实现后这些设施的用途不能发

生改变。因为，民办的学校、幼儿园、医院是私人投资的，其主要财产就是教育设施、医疗设施等，如果不允许他们以这些财产抵押，则无法满足其融资的需要，无法正常发展壮大。况且，这些投资人举办民办学校、幼儿园、医院的主要目的就是为了盈利，禁止他们以教育设施等抵押，没有道理。 但是，《物权法》的制订者认为，无办还是民办，学校、幼儿园、医院等客观上是我国社会公益事业的组成部分，如《民办教育促进法》第3条第1款就明确规定：“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。”如果允许以学校、幼儿园的教育设施抵押，一旦债权人实现抵押权，则必然要将这些教育设施予以拍卖或变卖，这样学校、幼儿园就可能很难维持，不仅办学目的难以达到，严重的可能造成学生失学，影响社会安定。此外，要是允许以学校、幼儿园的教育设施抵押，还可能出现学校、幼儿园大力参与经济活动，如大办三产等现象。“十年树木，百年树人”，教育关乎一个国家、一个民族的未来。同样如果允许以医院等医疗机构的医疗设施设定抵押，那么一旦债权人实现抵押权，就会将医疗设施加以拍卖、变卖，在当前我国医疗服务严重不足的情况下，这就必然会在很大程度上影响群众看病、治病，不利于保障人民的身体健康。至于民办教育、民办医疗事业在发展过程的资金支持，应当由出面采取适当措施解决，如税收优惠、设立专项资金支持、鼓励金融机构运用信贷手段支持等。因此，《物权法》严格禁止以也禁止学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施设定抵押。

七、对《物权法》182条的理解——关于房、地分别抵押的问题

《物权法》第182条第1款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”第2款规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”该条是对建筑物与建筑物占有范围内的土地使用权一并抵押的规定。 1.坚持房地合一的原则

《物权法》第182条第1款体现了我国法律中历来强调的一个基本原则——“房屋所有权主体与房屋占有范围内的土地使用权的主体一致”，亦即俗称的“房随地走，地随房走”的原则。 在《物权法》颁布之前的许多法律中都有与《物权法》第182条第1款相同的规定。例如，《担保法》第36条第1款规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”第2款规定：“以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”《城市房地产管理法》第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”此外，在《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条、《城市房地产抵押管理办法》第4条中都有相同的规定。 此次，《物权法》进一步确认了这一原则。该法第146条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”第147条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”

我国将土地与房屋统一为一个整体即房地产的根本原因在于我国实行的土地公有制。依据《》第10条，城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让。因此，在我国除国家与集体之外任何主体不得享有土地的所有权，土地所有权被完全排除出了市场。然而，由于建筑物可以归私人所有，且实践中真正能够对国有土地加以实际利用的主体只能是公司、企业、其他组织和个人，于是法律又规定这些主体可以取得国有土地的使

用权。既然法律是将国有土地的使用权授予给公司、企业、其他组织和个人，则这些主体必须对土地进行开发、利用、经营，否则法律授予这些主体土地使用权的根本目的将落空。众所周知，对城市土地的使用只有一种形式，即在土地上建设建筑物及其他附着物。为了能够使国有土地真正被利用起来，法律上只能将土地与建筑物作为一个整体加以看待，并且要求两者的权利主体严格保持一致，否则不仅会导致国家授予个人或组织建设用地使用权的目的落空，而且将出现土地使用权蜕变为土地所有权的严重情形。 2.建筑物与建设用地使用权单独抵押或分别抵押时的处理方法

抵押人没有依照法律规定将建筑物及其占用范围的建设用地使用权一并抵押，而是分别抵押或者仅仅抵押其中一项财产时，该如何处理？这个问题在《物权法》颁布之前，存在很大的争议。现在，《物权法》对这一问题作出了明确的规定。依据《物权法》第182条第2款，无论是以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权单独抵押还是分别抵押，未抵押的财产都视为一并抵押。申言之，单独以建筑物设定的抵押权是有效的，但是其效力及于建筑物占用范围内的土地使用权及其他附着物；单独以土地使用权设定的抵押权也是有效的，其效力同样及于土地上的建筑物及其他附着物。至于这些抵押权就同一抵押财产的受偿顺序，因建筑物和建设用地使用权的抵押都是以登记作为生效要件，依据《物权法》第199条第1项的规定，应“按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。” 3.关于《物权法》第182条第2款应注意的几个问题

首先，因目前我国建筑物与建设用地使用权的登记机关不同，分别是建设行政管理部门和土地管理部门。因此，需要注意的一点就是，债权人在接受单纯的建设用地使用权抵押时，必须到建设行政主管部门查明该地抵押时其上是否存在建筑物。因为如果抵押之时就已经存在建筑物，那么依据《物权法》第182条第2款，该建筑物视为一并抵押。抵押权人在实现抵押权时，可以将建筑物及建设用地使用权一并拍卖，并就所得的价款优先受偿。反之，如果抵押当时没有建筑物，而是抵押之后新增的建筑物，那么依据《物权法》第200条的规定，抵押权人虽然应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但是其无权就新增建筑物所得的价款优先受偿。

其次，在房地产开发企业进行房地产开发之时，可能会在获得建设用地使用权之后，先将该建设用地使用权进行抵押以获得资金建造商品房，然后又以在建工程设定抵押进一步融资，此后又在符合商品房预售条件时将该商品房预售，甚至将已经预售的商品房进行抵押。购房者由于常常不能一次性支付全部房款，又需要以预售商品房向银行设定抵押贷款。于是在同一块地上以及建筑物上最多可能出现四个抵押权：建设用地使用权抵押权、在建工程抵押权、房地产开放企业以预售商品房设定的抵押权、购房业主以预售商品房向银行设定的抵押权。此举显然令房地产开发企业获得十分充足的融资，但是无论对于银行还是对于购房的业主而言都存在极大的风险。

八、对《物权法》200条的理解——建设用地使用权抵押后新增建筑物的处理问题

当抵押人以房屋等建筑物进行抵押时，在抵押权设定后，土地上新增加的建筑物是否为抵押权效力所及？对此，《物权法》第200条有明确的规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。” 事实上，早在《城市房地产管理法》以及《担保法》中就已经对建设用地使用权抵押后土地上新增建筑物如何处理的问题作出了规定。《城市房地产管理法》第51条规定：“房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。” 《担保法》第55条第1款规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不

属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。” 但是，《物权法》与《城市房地产管理法》和《担保法》前述规定最大的不同在于：依据《物权法》第200条，抵押权人在实现建设用地使用权抵押权时“应当”而非“可以”将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。在物权法草案的几次审议稿中，原本采取的也是“可以”一词，但是在十届全国五次会议审议的过程中，有的代表提出，既然物权法草案第146条和第147条规定：建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。那么，就抵押的建设用地上的新增建筑物而言，抵押权人也应当一并将之处分，否则就会违背我国法律上确立的“建筑物所有人与土地使用权主体应当一致”的原则，因此最终颁布的《物权法》第200条将“可以”改为“应当”。

第六节 抵押权的顺位

一、抵押权顺位的概念及确定

所谓抵押权的顺位,亦称抵押权的顺序、抵押权的次序,是指同一抵押物上存在多个抵押权时,每一个抵押权人行使优先受偿权的先后顺序。

在禁止超额抵押的情况下，实践中，一个财产上多个抵押权的情况很少存在。但是现在《物权法》允许超额抵押，一个财产的多个抵押权的情况就会比较常见，这就涉及到一个抵押权的顺位问题。

按照风险和利益对等的原则,往往第二顺位的抵押权人享受的利率要高。 以前《担保法》第五十四条规定：

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿： （一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。《物权法》第一百九十九条规定：

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： （一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； （二）抵押权已登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

二、抵押权顺位的固定主义和升进主义

当同一物上设立多重抵押权时，若次序在先的抵押权消灭，次序在后的抵押权能否依次升进?对此有两种不同立法例：抵押权顺位固定主义和升进主义。前者以德国和瑞士为代表，规定在抵押权确立以后，其次序固定不变，先次序抵押权消灭后，后次序抵押权并不升进。但是后者不同，后者规定在先次序抵押权消灭后，后次序抵押权可以依次递进。

比方说同一房屋上有三个抵押权：甲、乙、丙，依次为第一、二、三顺位。在甲的履行期限结束，其抵押权消灭后，乙、丙仍旧未第二、三顺位，抵押人可以拿第一顺位再去借款，将物抵押给丁，那丁就变为第一顺位，这是固定主义。而如果甲的抵押权消灭后，乙、丙的顺序依次升进，分别变为第一、二顺位，这就是升进主义。 这两种规定各有利弊。我国采用的是升进主义。

三、抵押权顺位的放弃和变更

《物权法》第一百九十四条规定：抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

第七节 抵押财产的转让

作为担保物权的抵押权，债权人获得它的目的并不在于取得抵押物的使用价值，而是通过牢牢把握抵押物的交换价值，以便在债务人到期未履行债务时有权就抵押物的交换价值优先受清偿。因此，抵押权的设立不以移转抵押物的占有为构成要件，更不发生抵押物的所有权移转的效果。抵押人仍旧是抵押物的所有权人，有权继续对抵押物加以使用、收益，如将抵押物出租或就剩余的价值再次设立抵押权等，抵押人也有权将抵押物的所有权进行转移。但是，无论是对抵押物的使用，还是转移抵押物的所有权，都关涉到了抵押权人的利益。因为，既然抵押物的交换价值已经被抵押权人所把握据以保障债权的实现，那么就不能因为抵押人对抵押物的利用或处分而使抵押物的价值减少或受到危害。同时，与抵押人就抵押物进行交易的第三人（也称“抵押物第三取得人”）的利益也要受到保护，倘若抵押人将抵押物转让给第三人而不将该转让物上已经设立抵押权的情形告知受让人，在承认抵押权具有追及效力的情况下，很可能在抵押人无法清偿债务的时候，因抵押权人行使抵押权而使第三人遭受不测之害。因此，立法上既要尊重抵押人的所有权，允许其转让抵押物，又要保护抵押权人和取得抵押物所有权的第三人的合法权益。《物权法》第191条对抵押人转让抵押物的问题作

出了以下规定。

一、抵押人只有在获得抵押权人同意后可以转让抵押财产

依据《物权法》第191条之规定，抵押期间，抵押人只有经过抵押权人的同意才能转让抵押财产，否则不得转让抵押财产。这种规定是对抵押人转让抵押财产权利的，完全不承认抵押权具有追及效力。这种对抵押人处分权的比《担保法》更为严厉。因为《担保法》第49条第1款尚且允许抵押人在“通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况”下，“转

让已办理登记的抵押物”。

根据《担保法》起草者的解释，这种规定意味着法律承认已经办理登记的抵押权具有物上追及效力的，因此基于此种追及效力要求抵押人在转让抵押物的时候必须告知抵押物的买受人，如果不承认追及效力，那么要求抵押人告知受让人标的物已经抵押就显得毫无意义。但是，《物权法》不考虑抵押权是否经过登记，一律要求抵押人转让抵押物必须获得抵押权人

的同意，显然是彻底否定了抵押权的追及效力。

《担保法》解释第67条规定：抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，转让行为有效，对于没有登记的抵押权不能够对抗受让人。 《物权法》第191条之所以禁止抵押人在抵押期间自由的转让抵押财产，而要求其转让抵押财产时必须获得抵押权人的同意，主要是基于以下几点考虑。首先，既然财产已经设定抵押了，该财产的交换价值交给了抵押权人控制，那么抵押人就不能再享有的抵押财产的交换价值了，它只能对抵押财产进行占有和使用（即获得使用价值）。如果允许抵押人在抵押期间将抵押财产任意转让，岂不是鼓励“一物二卖”？其次，就保护抵押权人而言，禁止抵押人自

由转让的抵押财产是是一种预先防范措施，即“防患于未然”。而允许抵押人自由转让抵押财产但承认抵押权的追及效力，对抵押权人而言，只是一种“亡羊补牢”或者说“力挽狂澜”的事后救济。相比较而言，预先防范不仅对抵押权人更为有利，而且还能够避免破坏抵押财产转让之后形成的新的财产秩序。第三，我国《物权法》不仅承认不动产抵押权、权利抵押权，还承认动产抵押权。而对动产抵押权采取的又是登记对抗主义的立法模式，因此，如果采取抵押权具有追及效力的方案，一旦适用善意取得，动产抵押权人的利益就难以维护。最后，如果抵押人在抵押期间真的存在转让抵押财产以获得资金的迫切需要的话，《物权法》第191条第2款允许受让人代为清偿债务从而消灭抵押权。实务中的做法就是，买受人先把一部分钱

给债权人消灭其抵押权，然后在获得没有任何权利负担的抵押财产。

二、抵押人没有经过抵押权人同意不得转让抵押财产

《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”对于这一规定的理解，应注意以下两点。 首先，“不得转让抵押财产”是什么意思？如果抵押人未经抵押权人同意，与买受人订立的买卖合同，该合同是否因违反本款规定而属于《合同法》第52条第5项的“违反法律的强制性规定”的无效合同？对这一问题，《物权法》没有明言。我们认为，不能因为《物权法》规定的“不得转让抵押财产”的禁止性规定而认定买卖合同无效。该合同依然有效，只是不能发生所有权转移的法律效果。否则，既不符合抵押权的本质，也与善意取得制度相违背。由于买卖合同依然有效，而出卖人（抵押人）却无法使买受人取得抵押财产的所有权，因而其存

在违约行为，应当向买受人承担违约损害赔偿责任。

其次，“受让人代为清偿债务消灭抵押权”的除外规定是什么意思？我们认为，《物权法》第191条第2款关于“受让人代为清偿债务消灭抵押权”的规定是抵押权消灭上的从属性的当然结论。从比较法来看，抵押物的受让人都可以通过代位履行债务人的债务，以消灭债权，进而基于从属性消灭抵押权（《物权法》第177条第1项），以解除买受的标的物上的权利负担。我国《合同法》第65条是允许第三人代替债务人履行债务的，只要当事人或者法律没 有相反的规定或约定，或者该债务的性质决定了其不能代位履行。所以，在受让人代为清偿债务而消灭抵押权时，因抵押权不存在，自然受让人取得标的物所有权的障碍也被消除了。需要指出的一点是“受让人代为清偿债务”的除外情形，既可以是受让人通过支付价金而取得抵押物，也可以通过债务承担的方式取得抵押物，例如，抵押人A以价值100万的土地担保其向债权人B所负担的100万债务，当抵押人A将该土地出卖给第三人C时，C可以直接支付100万元给A而取得土地，也可以通过与A达成债务承担协议，这样做的好处在于买受人可以避

免筹集全部的价金。不过此种情形下的债务承担比较特别。

三、抵押人转让抵押财产所价款应当用于提前清偿债权或者提存

有的人认为，《物权法》第191条第1款第1句的规定表明，抵押人转让抵押财产所得价款属于抵押财产的代位物，适用抵押权的物上代位性原理。对此，我们难以苟同。因为倘若认为转让抵押物的价金是代位物的话，那么《物权法》第174条就不可能不对这样一种典型的代位物作出明确的规定。况且，第174条关于代位物的规定中也没有“向抵押权人提前清偿债权”的规定。相反，该条第2句明确地说：“被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、

赔偿金或者补偿金等”。

在实践中，抵押人转让抵押物的主要原因就是为了获得流通资金，而现在依据《物权法》第191条第1款第1句的规定，此种出售抵押物的价金却必须提存或者用于向抵押权人提前清偿债权，那么抵押人转让抵押物的动力就几乎没有了。为了避免这种情形的发生，按照我们理解，《物权法》第191条第1款第2句的规定，即“转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，

不足部分由债务人清偿”是对这一弊端的弥补。因为，抵押人用于担保债务的财产的价值可能高于抵押权担保的范围，因此就转让的价款中超过债权数额的部分，抵押人可以无须提存，而自行使用。当然，如果转让的价款尚不足以清偿债权，那么债务人仍然负有清偿的义务，

这是毫无疑问的。

第八节 抵押权人保全抵押权的权利

民法上对任何权利的保护都要考虑到该权利的特殊性，据以提供最为适当的救济方法。考虑到抵押权的产生不以标的物的占有为内容，因此对抵押权的侵害也呈现下列特点：首先，由于抵押权属于价值权，因此保护抵押物的交换价值对于抵押权的保障极为重要。其次，由于抵押权人不占有抵押物，抵押物仍由抵押人占有，因此对抵押权最有可能产生的侵害来自于抵押物的所有人即抵押人，法律对抵押权的保护也就主要是禁止抵押人为某些行为。基于

上述考虑，《物权法》第193条明确赋予了抵押权人以下几项保全抵押权的权利。

一、抵押物价值减少防止权

如果抵押人实行的某种行为足以损害抵押物的价值，此时法律上要赋予抵押权人防止抵押物价值减少的权利，即抵押物价值减少防止权（参见《德国民法典》第1134条、《瑞士民法典》第80、我国地区“民法典”第871条第1款）。《物权法》第193条第1句规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。”从该款来看，

抵押物价值减少防止权的成立须符合以下要件：

1.必须是抵押人的行为造成的。

抵押人可以是债务人，也可以是物上保证人抑或抵押物第三取得人（如从抵押人处买得抵押物之人）。抵押物价值减少的危险必须是由于抵押人的行为造成的，如果是由于抵押权人

的行为、天灾事变或市场的因素而所造成的，抵押权人不能行使该项权利。

2.抵押人的行为必须足以使抵押财产价值减少的

“足以使得抵押财产价值减少的”是指，抵押人的行为具有足够的导致抵押财产毁损、灭失或者价值减少的可能性或者危险性。由于抵押人仍然有权占有、使用抵押财产，因此在使用中不可避免就会在一定程度上导致抵押财产的价值的减少。如果抵押权人动辄行使抵押物价值减少防止权，必然会对抵押人正常使用抵押财产造成不适当的干预。所以，《物权法》第193条第1句规定只有“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少”的时候，才能行使抵押物价值减少防止请求权。此种请求可以通过诉讼的方式，也可以通过非诉讼的方式。至于在情事急迫之时，抵押权人能否自行采取相应的防卫措施即自助行为，由于我国《物权法》没有对此

作出规定，所以结论是否定的。

二、恢复抵押物的价值请求权或增担保请求权

当抵押人的行为已经造成了抵押物价值的减少，此时抵押权人行使前述抵押物价值减少防止请求权已毫无意义，因此法律上特别赋予了抵押权此种情形下享有的恢复抵押物的价值请求权或增担保请求权。依据《物权法》第193条第2句、第3句的规定，当抵押人的行为已经使抵押财产的价值的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿

债务。这就是物权法对抵押权人恢复抵押物价值的请求权与增担保请求权的规定。

三、侵权损害赔偿请求权

抵押权作为一种民事权利，当然受到侵权行为法的保护。依据《民法通则》第106条第2

款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”此外，《物权法》第37条也规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”因此，从理论上说，抵押权人于抵押权受到侵害时

有权行使侵权损害赔偿请求权。

四、物权请求权

物权请求权是以德国为代表的法系民法所确立的一项制度，它是指基于物权而产生的，旨在排除对物权现实或潜在的妨害，回复物权的支配状态的请求权，具体包括所有物返还请求权、排除妨害请求权与预防妨害请求权。我国《物权法》在第3章“物权的保护”中分别规定了这三类物权请求权（第34条、第35条）。有的人认为，由于《物权法》该章是规定在第1编“总则”，因此全部的物权人（无论是所有权人，抑或用益物权人、担保物权人）皆享有物权请求权。我们认为，这种理解是不妥当的。因为并非所有的担保物权人都享有物权

请求权，这里仅分析抵押权人是否享有物权请求权的问题。

第九节 抵押权与其他权利的冲突

一、租赁权与抵押权的冲突 1.先抵押后出租

抵押人作为抵押物的所有人或者处分权人并不因设定抵押权而丧失对抵押物的用益权能，因此抵押人能够将抵押物加以出租，以获得法定孳息，直到因债务人不履行债务或者发生约定的实现抵押权的事由而导致抵押物被扣押（《物权法》第197条第1款、《担保法》第47条第1款）。不过，从现行法来看，一些部门规章却不合理地了抵押人出租抵押物的权利，要求抵押人出租抵押物必须经过抵押权人的同意（如建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》第37条第2、3款）。我们认为，这种做法显然是错误的。

抵押人出租抵押物之后，如果债务人届期不履行债务，则抵押权人实现抵押权时，承租人的租赁权应当如何处理，对此《物权法》第190条第2句有明确的规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”从这一规定可知，《物权法》就抵押物出租时抵押权与租赁权的关系如何处理作出了以下规定。

（1）如果该抵押权办理了登记，则因实现抵押权而导致抵押物的被拍卖、变卖时，租赁关系不得对抗已经登记的抵押权。所谓“不得对抗已经登记的抵押权”就是指，此时不适用《合同法》第229条规定的“买卖不破租赁”规则，而是发生买卖击破租赁的效果，抵押物上不再负有租赁权这一权利负担。租赁权人可以依据租赁合同，追究出租人即抵押人的违约责任。这一规定与《物权法》第18第2句的精神是一致的。

（2）如果抵押权没有登记，那么租赁关系不受抵押权的影响。这是对《物权法》第190条第2句作反对解释的结果。抵押权没有登记中的“抵押权”是指依据《物权法》第18和第1条第1款的规定，无须登记即可成立的动产抵押权和浮动抵押权。这些抵押权没有登记就不能对抗善意第三人，而租赁权人作为对抵押财产享有租赁权这一具有某种物权效力的权利而被认为是属于该第三人的范畴。 2.先出租后抵押

由于抵押权是不以占有为内容的担保物权，因此当某人将其财产出租之后仍可以该租赁物设定抵押权导致同一项财产上租赁权与抵押权并存。于抵押权尚未实行之前，承租人获得租赁物的使用价值，而抵押权人支配抵押物的交换价值，两者相安无事。然而，一旦债务人届期无法清偿债务时，抵押权人要实行抵押权时，就会发生租赁权是否仍然存续等问题。对此，《物权法》第190条第1句规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该

抵押权的影响。”

从理论上讲，财产租赁权属于债权的范畴，由于物权的效力优先于债权。也就是说，财产所有权人将财产出租给承租人使用后，如果在承租期间出租人将该项财产转让给第三人时，则承租人的租赁权就导致消灭。因为承租人自出租人处取得的租赁权为债权，具有相对性，承租人仅能向出租人主张债务不履行责任，而不能直接向出租人以外的第三人主张自己的债权。这样一来，当承租物的所有权移转于第三人时，承租人就不能将其租赁权附随于承租物之上而向第三人主张租赁权，承租人与该第三人之间不存在租赁合同关系。因此，出租人将出租物卖给第三人时，租赁合同关系因该买卖行为而被击破，租赁权消灭。这就是所谓的“买卖击破租赁”规则。但是，随着社会经济的发展，为了保护承租人尤其是不动产承租人的利益，现代各国民法都逐渐采取了增强租赁权效力的做法，即使租赁权呈现物权化的色彩。首先，将旧的“买卖击破租赁”规则转为“买卖不破租赁”规则。“买卖不破租赁”规则是指，租赁关系成立之后，即使出租人将出租物转卖给第三人，该租赁关系仍对买受人有效，承租人仍然可以向受让人主张租赁权，受让人所取得的是一项有租赁权负担的财产所有权。其次，放宽租赁权的最长存续期间的，出租人终止权的行使。第三，允许租赁权的自由处分。我国民法为保护承租人也明确采取了“买卖不破租赁”的规则，《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”

基于买卖不破租赁的规则，当抵押权人实行抵押权而将抵押物变价时，抵押物所有人的变换不会影响租赁关系的存在，承租人继续享有租赁权，因此《物权法》第190条第1句规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”所谓“原租赁关系不受该抵押权的影响”是指，抵押权人因实现抵押权而将被出租的抵押财产拍卖或变卖时，无论何人取得该财产，租赁权仍然存在于该抵押财产之上，承租人与抵押财产的取得人之间存在租赁合同关系。

二、动产抵押权与动产质权的冲突

在传统民法严格界分不动产抵押、动产质押的格局之下，不存在抵押权与质权冲突的可能性。但是由于我国《物权法》和《担保法》明确规定了动产抵押权。因此，抵押的动产被出质或质押的动产被抵押这两种情形都可能发生。《物权法》没有规定动产抵押权与动产质权发生冲突时的解决方法，对此《担保法解释》第79条第1款有相应的规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”

《担保法解释》做此规定的理由在于：动产质权自质物移交于质权人占有时产生（《物权法》第212条、《担保法》第条第2款），而所谓“法定登记的抵押权”即以登记作为生效要件的抵押权，其抵押权则自登记之日起设立（《物权法》第187条）。因此，抵押权的成立时间容易确定且具有更强的公示效力，质权的设定时间却比较难以把握。为防止抵押人将财产抵押后又与他人恶意串通设定质权并以质权设定在先为由对抗抵押权，因此必须规定只要是法定登记的抵押权则一律可以对抗质权，无论该质权事实上设定在先，还是设定在后，抑或与抵押权同时设定。这种规定比较有道理，值得赞同。

但是，对于无须办理登记即可成立的抵押权，仍然必须按照权利设定的前后并考虑其他因素加以判定。下面主要讨论未登记的动产抵押权与动产质权的冲突问题。 1.抵押物被质押

抵押权的设定不移转标的物的占有，抵押人在继续占有抵押物的情形下可能将抵押物出质给其他的人，从而导致同一财产上先有抵押权后又有质权，两个权利人究竟谁有权将标的物变价并优先受偿值得研究。我们认为，同一财产上抵押权与质权并存时，如果抵押权已经登记的，则抵押权人优先于质权人受偿。因为，无须办理登记的抵押权经过登记后可以产生对抗效力（《物权法》第18），所以先设定的抵押权可以对抗后设定的质权。倘若先成立的

抵押权未经登记，则其不能对抗善意第三人。因此，除非证明质权人知道或者应当知道质物上已经先设定了抵押权，否则抵押权不能对抗质权。当然，如果抵押人与第三人恶意串通，故意制造所谓的“质权”，则其设定质权的合同无效，此时不产生所谓的抵押权与质权的冲突。 2.质物被抵押

已经出质给他人的物又被出质人抵押给另一人之时，同一标的物上先存在质权后存在抵押权。此时，无论抵押权是否办理登记，都不能对抗设定在先的质权，因此质权可以对抗抵押权。当然，实践中也可能因此而存在欺诈行为。例如，抵押人与他人恶意串通，故意先设定所谓的“质权”，然后与第三人设定没有登记的抵押权。我们认为，只要抵押权人能够证明抵押人是与“质权人”恶意串通损失其利益的，则质押合同无效，质权不能成立。

三、抵押权与建设工程价款优先受偿权

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”关于该条中承包人的建设工程的价款“优先受偿”的权利为何种性质，理论界的争议非常大，有法定抵押权说、留置权说以及法定优先权说，对此目前尚无定论。

就建设工程价款优先受偿权与一般抵押权冲突时，何者优先，理论上也有不同的看法，有的人认为，法律设立建设工程价款优先受偿权的立法目的旨在对承包人给予特别的保护，因此此项权利当然优先于一般抵押权；有的人认为，应当按照产生时间的先后决定其优先效力，而不能一概认为建设工程价款优先受偿权必然优先于一般的抵押权。

《最高人民关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》采取的是第一种观点，该批复第1条规定：“人民在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”此外，该批复第3条与第4条分别对建设工程价款优先受偿权的范围以及权利的产生时间、行使时间都作出了明确的规定。

司法解释之所以规定建设工程价款优先受偿权的效力强于抵押权，是基于以下几项理由： 首先，基于《合同法》立法目的的考虑。改革开发以来，我国投资建设和建筑业得到了极大的发展，促进了国民经济的发展和人民生活水平的提高，而且吸纳了大量的城乡剩余劳动力，对于社会的稳定和进步起到了积极的作用，但是由于法律和其他原因，建筑市场出现了比较严重的问题，拖欠工程价款就是其中之一，正因如此，《合同法》第286条才规定了承包人就建设工程价款享有优先受偿权。如果认为建设工程承包人的价款优先权不能优先于抵押权，那么与促进建筑业的发展、保护承包人合法权益的立法目的不符；另外，承包人因为市场竞争以及工程性质等原因，而垫付了大量工程款项，一旦这些钱得不到支付，不仅使其血本无归，而且使其无法再从事承包经营活动，甚至导致破产，这对于社会秩序也是极为不利的。因此，司法解释规定建筑工程价款优先受偿权的效力优先于抵押权。

其次，防止承包人走向极端甚至毁坏工程。由于建设工程承包人在发包人支付工程价款之前，已经实际占有了该工程，如果抵押权优先受偿，那么承包人必然不会轻易交付工程，这样不但容易引发纠纷，而且承包人考虑到其辛苦建造的工程的款项不能得到支付，有可能采取各种方法毁坏工程，或者通过改变其建造的工程的用途，使其不能发挥应有的作用，从而造成社会财富的损失和浪费。因此，只有使得工程价款优先于抵押权受偿，才能避免承包人走极端，使得已经建好的工程继续留存，发挥其效用。

但是有些人的在建工程一方面房子有债权抵押，同时又拖欠工程款，另外卖了房子以后还没有给买受人办理过户登记。这种情况下《最高人民关于建设工程价款优先受偿权的

批复》第二条指出：消费者交付购买商品房的全部或是大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

在《企业破产法》颁布之日以前破产的企业，其职工工资债权、养老保险费用最优先，然后是银行有担保的债权。在《企业破产法》颁布之日以后破产的，就按正常的顺序来。

四、抵押权与税收优先权的冲突 （一）税收与税收债权

税收是现代国家维持正常国家活动，促进社会公共福利，满足公共需要的重要手段，也是国家贯彻实施经济、社会或其他的有效工具。因此各国及法律都明确规定人民负有纳税的义务，而国家享有征税的权力。我国《》第56条规定：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”

税收法律关系的主体包括征收的主体与纳税的主体，前者仅限于国家或者地方，具体执行征税活动的机关必须是专门的国家机关。依据我国法律，征收税收的机关只能是各级税务局、税务分局、税务所和按照规定设立的并向社会公告的税务机构（《税收征收管理法》第14条）。除此之外，任何机关、单位和个人不得违反法律、行规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行规相抵触的决定（《税收征收管理法》第3条第2款）。纳税的主体为法律、行规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人（《税收征收管理法》第4条第1款），不仅包括本国的公民、法人或者其他组织，也包括在我国境内的外国人或者外国法人。税收法律关系的客体为金钱给付，尽管古代曾以实物作为税收客体，但是现代国家税收的客体基本上都只限于金钱。

关于税收法律关系的性质如何，理论上存在不同的看法，有权力关系说与债务关系说之争。现在的通说认为，税收法律关系属于债权债务关系，但是此种债权债务关系不同于私法上的债权债务关系，而是属于行上的债权债务关系，为公法上的债权。因此税收法律关系中征收的主体就是税收债权人，而纳税的主体为税收债务人，客体为金钱，属于一种金钱债权。

（二）税收优先权

所谓税收优先权是指，当纳税人未缴纳的税收与其他未偿债务同时存在，且其财产不足以清偿全部债务时，税收债权可以排除其他债权而优先受清偿的权利。

鉴于税收旨在维持国家正常活动，服务于公益目的，因此为了确保税收的征收，各国法律对于税收债权都采取了不同于普通债权的制度。申言之，一方面，法律上赋予了税务机关对于税收的征收的享有自力执行权，即纳税人逃避纳税义务时税务机关有权对其财产自行采取税收保全措施，并在纳税人逾期拒绝纳税时将该财产变价以抵缴税款。例如，依据我国《税收征收管理法》第3，当税务机关有根据认为纳税人有逃避纳税义务行为之时，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款；在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的，税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。如果纳税人不能提供纳税担保，经县级以上税务局（分局）批准，税务机关可以采取相应的税收保全措施，包括冻结纳税人的存款以及扣押、查封纳税人的商品、货物或者其他财产。如果纳税人在限期期满仍未缴纳税款的，那么经县级以上税务局（分局）批准，税务机关可以书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构从其冻结的存款中扣缴税款，或者依法拍卖或者变卖所扣押、查封的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。另一方面，各国、各地区法律也普遍承认税收债权优先于一般的债权而优先得到满足。例如，《日本国税征收法》第规定：“国税，除本章另有规定外，就纳税人之总财产，优先于一切公课及其他债权征收之。”《韩国国税征收法》第5条以及我国地区“税捐稽征法”第6条第1款也有相同的规定。我国《税收征收管理法》第45条第1款规定：“税务机关征收税

款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”

第十节 主债权时效期间届满对抵押权的影响

《担保法解释》规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民应当予以支持。

现在的《物权法》规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的人民不予以保护。 涉及到的问题：（1）《担保法解释》规定的是担保物权，而《物权法》只规定的是抵押权，而质权和留置权是如何规定的？（2）在主债权时效期间届满后还没有行使抵押权的，人民不予以保护，这意味着什么？

要正确理解《物权法》第202条的表述，首先抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，如果在此期间不行使抵押权的，后果是人民不予以保护。所谓的“人民不予以保护”指的是没有办法通过司法的途径去实现抵押权的，当事人如果通过自己的协议实现抵押权，法律还是允许的。

担保物权包括抵押权、质权和留置权。《担保法解释》第12条第2款的规定和《物权法》第202条的规定相抵触的只有抵押权，对于留置权和质权还是适用《担保法解释》的第12条第2款的规定。

第十一节 抵押权的实现

《物权法》对于抵押权的实现做出一个重大的改变。2007年10月1日以后为实现抵押权所消耗的成本比2007年10月1日前要小很多。《物权法》规定：当债务人届期不履行债务或是发生其他实现抵押权的事由的时候，抵押权人和抵押人可以协议实现抵押权。按照《物权法》第195条规定：协议不能够损害其他债权人的利益，双方达成协议的按照协议约定办理，如果没有达成协议或是双方达到协议后一方又反悔不按照协议来履行的，则按照《物权法》第195条第2款的规定，抵押权人可以直接请求人民拍卖、变卖抵押财产，不需要起诉抵押人和

债务人，人民可以以裁定而非判决的形式直接实现抵押权（非讼事件）。

一、抵押权实现的概念与条件

抵押权的实现是指，债务履行期间届满债务人未履行债务时，抵押权人通过依法处理抵

押财产而使债权获得清偿。

抵押权的实现只有在具备一定的条件下方可为之。《物权法》第195条第1款第1句规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。依据这一规定，只

要具备以下条件就可以实现抵押权：

1.抵押权有效存在

如果抵押权无效，自然无从实现抵押权。这里要注意是，当原抵押权人将债权连同抵押权都作为标的物出质给他人的时候，原抵押权人是否有权实现抵押权？该问题的答案因对权利质权的性质采取“权利标的主义”抑或“权利让渡主义”而有所不同。依据权利标的主义，权利质权是在权利上设定的质权，质权人因设质而取得的权利与作为质权标的的权利本身是不

同的。按照此说，抵押权人将其债权与抵押权一并出质并不导致其丧失债权与抵押权，因此当抵押权担保的债权（即作为质权标的物的债权）履行期限届满而未受偿时，抵押权人自然有权实行抵押权。而按照权利让渡主义，权利的出质就是权利的让渡，因此质权人所取得的

权利并非新的权利，而是出质人用以出质的权利。

2.债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形

所谓不履行到期债务是指，债务人于债务履行期限届满而不履行债务。债务履行期限既可以是固定的某一天，也可以是一段时间。倘若债务人与债权人对债务履行期没有约定或约定不明确的，则依据《民法通则》第8第1款第2项及《合同法》第62条第4项的规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。例外的情况是：依据《合同法》第10的规定，如果债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，那么债权人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。此时，即便债务履行期

尚未届满债权人也有权实现抵押权。

债务履行期届满债权人（即抵押权人）未受清偿，无论是当事人约定的还是通过法律任意性条款明确的债务履行期限届满时，债务人都应履行其债务，使债权人得以受清偿。债务履行期届满债权人未受清偿时，就表明债务人没有按期履行债务，抵押权人可以直接实现抵

押权，除非债务人又与抵押权人达成了延期履行协议

所谓“当事人约定的实现抵押权的情形”是指当事人特别约定的实现抵押权的情形。这个当事人是指主合同当事人，也可以是抵押合同当事人。前者如，债权人与债务人约定在债务人没有按时缴纳利息达到一定时间后，既可以解除合同，要求债务人承担违约责任。此时，抵押权人自然可以实现抵押权。后者如，抵押人与抵押权人可以在抵押合同中约定抵押人必

须对抵押物进行保险，否则抵押权人即可实现抵押权。

3.抵押权的实行未受到法律上的

抵押权等担保物权的实行必须没有法律上的特别，如有，则抵押权人不得当然实行抵押权。例如，我国《企业破产法》第75条第1款规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权利的，担保权人可以向人民请求恢复行使担保权。”该款中的“担保权”就是担保物

权。

二、抵押权实现的基本原则

对于抵押权实现的基本原则，有两种不同的立法例：一为司法保护主义，即抵押权的实现必须由通过强制执行程序进行，不允许当事人自行协商实现抵押权。二为当事人自救主义，即当事人既可以通过强制执行程序实现抵押权，也可以协商决定如何实现抵押权。

我国《物权法》采取的也是当事人自救主义。

三、抵押权实现的方法

1.拍卖

拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式

（《拍卖法》第3条）。

拍卖乃是处理抵押财产的首先。这是因为拍卖具有公开、公平竞争等特点，对抵押财产通过公平竞价的方式公开进行拍卖，有利于杜绝暗箱操作，实现价格的最大化。相反，变卖措施则缺乏公开性、透明度和竞争性，程序上也比较随意，不仅不利于执行财产卖得最高的价格，而且容易导致权力滥用。正是基于这种考虑，《物权法》第195条第2款将拍卖作出处理

抵押财产的首选方式。

2.变卖

变卖就是以一般的买卖形式出卖抵押物以实现债权的方式。虽然从性质上讲，变卖与拍卖都属于买卖方式，但两者是存在很大的区别的。拍卖属于一种特殊的买卖，它不像一般的买卖那样是由买卖双方协议订立合同，并依照合同的约定进行标的物的转让，而是以公开竞价的方式将特定的物品或财产权利转让给最高应价的竞买人。因此，拍卖的公开性和透明度更高，对于被执行人以及全体债权人更为有利。变卖则是对标的物进行换价的一种较拍卖简易的方式，它无须经过严格的程序，也无须竞价，而是由当事人或直接将标的物以相当的、合理的价格出卖，因此其优点在于成本较低、效率高。但是，缺点在于因透明度与公开性不高，程序较为随意，所以容易造成暗箱操作，损害被执行人或者其他债权人的利益。因

此，法律上要严格变卖的适用范围。变卖需要参照市场价格。

3.折价

折价也称“以物抵债”，它是指债权人与债务人（民事执行程序中就是执行人与被执行人）协议或者依据法律的规定，对债务人的财产进行估价后将该财产转移给债权人以抵偿相应债务的行为。具体到抵押物的折价就是指，债务人在履行期限届满时未履行其债务，经抵押权人与抵押人协议，或者协议不成时经由人民强制执行，按照抵押物自身的品质、参考市

场价格，把抵押物所有权由抵押人转移给抵押权人，从而实现抵押权的一种方式。

折价也需要参照市场价格。

第十二节 最高额抵押权

一、最高额抵押权的概念与特征 1.最高额抵押权的概念

最高额抵押权是一种特殊的抵押权，依据《物权法》第203条第1款，所谓最高额抵押权是指，债务人或第三人与抵押权人协议在最高债权额限度内，以抵押财产对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保，当债务人不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。 2.最高额抵押权的特征

第一、最高额抵押权是为一定期间内将要连续发生的债权提供的担保。

从保障债权的安全实现角度来说，最高额抵押权也是以担保债权人对于债务人的债权得以实现为目的，就这一点而言，最高额抵押权与普通抵押权并无差别。但是，最高额抵押权担保的债权具有一些特殊性，即该债权是“一定期间内将要连续发生的债权”。 首先，最高额抵押权担保的债权是一定期间内将要连续发生的债权。

其次，最高额抵押权担保的是“将要连续发生的债权”，这就意味着两点：其一，在抵押权担保的债权被确定之前，该债权不是特定的。而不特定债权常常是金额不特定的或者未曾发生的债权（即将来债权），但并非所有金额不特定的债权或者将来的债权就是不特定债权。其二，将要连续发生的债权意味着最高额抵押权担保的债权就都是将来的债权，而不能包括债务人尚未履行的确定债权。

第二、最高额抵押权存在最高债权额限度

所谓“最高债权额限度”是指抵押权人基于最高额抵押权所能够优先受清偿的债权的最高限度数额。我们这里所说的是抵押权人“所能够”优先受清偿的债权的最高限度数额。

二、最高额抵押权的类型

1.普通最高额抵押权与概括最高额抵押权

普通最高额抵押权是指于最高债权额限度内担保债务人与债权人之间一定范围的不特定债权的抵押权。而概括最高额抵押权也称“包括最高额抵押权”，它是指就债权人与债务人基

于任何法律关系而发生的任何现在的或者将来的债权于最高额限度内予以担保的最高额抵押权。我国《物权法》和《担保法》都不承认概括最高额抵押权的有效性。 2.债权最高额抵押权与本金最高额抵押权

依据最高债权额限度是否包括本金之外的利息、违约金等，可将最高额抵押权做上述划分。债权最高额抵押权是指所有担保的债权无论是本金还是利息、违约金等均纳入最高额限度的抵押权。本金最高额抵押权是指能够纳入最高债权额限度的债权仅限于本金即原债权，而不包括利息、违约金等。

这两种抵押权的区别在于：债权最高额抵押权在确定之时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。但是，本金最高额抵押权虽以本金纳入最高债权额限度，但是利息、违约金等可以在最高债权额限度之外再加入作为优先受偿的债权，因此抵押权人实现抵押权时实际优先受偿的范围可能超过最高债权额限度。显然，本金最高额抵押权对于抵押财产上后顺位抵押权人以及抵押人的普通债权人不利，容易危害交易安全，因此我国没有采纳本金最高额抵押权。

三、最高额抵押权的特性 1.从属性上的特殊之处

抵押权在发生、处分和消灭上具有的从属性是普通抵押权的重要属性。最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，其从属性比较特殊，主要体现在以下几方面：

首先，一般抵押权是以主债权的发生为前提，主债权若不发生，则抵押权亦不发生。而最高额抵押权却是成立在先，债权发生在后。

其次，一般抵押权消灭上的从属性是指抵押权所担保的债权如因清偿、提存、抵销、免除等而全部消灭时，抵押权亦随之消灭。由于最高额抵押权并不因抵押存续期间内的某一具体债权的消灭而消灭，因此就具体的各个债权而言，最高额抵押权没有消灭上的从属性。某一具体债权的消灭，并不意味着最高额抵押权所担保债权的全部消灭，因为此后还有发生其他债权的可能，因此最高额抵押权并不因此而消灭。 2.特定性上的特殊之处

抵押权的特定性包括抵押标的物的特定和抵押权所担保债权的特定两个方面，而后者是抵押权特定性的主要表现。最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，其担保的是一定期间将要连续发生的债权，为不特定的债权。只有当出现约定的债权确定期间届满、新的债权不可能发生、到决算期等原因时，最高额抵押权担保的债权才被特定，此时最高额抵押权变为一般抵押权。

四、最高额抵押权的设立与登记

《物权法》第207条规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”因此，最高额抵押权与普通抵押权在设立的程序与设立的内容上基本相同，但是存在以下特殊性。

1.用于担保一定期间内将要连续发生的债权 2.合同条款的特殊性

（1）最高债权额限度的约定

依据《物权法》第185条第1款，无论是普通抵押权还是最高额抵押权都必须由抵押人与抵押权人签订书面抵押合同。设定最高额抵押权的合同与设定普通抵押权的合同，两者都包括被担保的主债权种类以及抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属等内容。但是，由于最高额抵押权担保的是不特定的债权，因此在设定最高额抵押

权的合同中应当包括最高债权额限度。如果设定最高额抵押权的合同没有约定最高债权额限度，则最高额抵押权无法成立。 （2）决算期的约定

最高额抵押权设定合同中通常具有决算期间的约定。决算期也称“确定期日”，在我国《物权法》中称为“债权确定期间”。它是使得最高额抵押权所担保的不特定债权得以特定的日期。决算期并非最高额抵押合同的必备条款，它可由当事人自行约定；如果没有约定或约定不明，则为了避免抵押人因最高额抵押权的持续存在而负担过重，法律上应做相应的。我国《物权法》第206条第2项规定“没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权”的，抵押权人的债权确定。

五、最高额抵押权的效力 1.担保债权范围

2.最高额抵押权内容的变更 对于最高额抵押权内容的变更，《物权法》第205条有明确的规定：“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。” 3.最高额抵押权的转让

《担保法》规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。

《物权法》第204条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”这一规定的意思可做如下理解：首先，在最高额抵押权担保的债权确定后，因最高额抵押权成为普通抵押权，依据《物权法》第207条：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”，所以债权可以转让，同时在当事人没有相反约定的情况下，抵押权也转让。其次，在最高额抵押权担保的债权确定之前，因债权未被确定，可以消灭也可以产生，因此部分债权转让自然也没有问题。

六、最高额抵押权担保的债权的确定

最高额抵押权担保的债权的确定也称“最高额抵押权担保的债权的特定”，它是指最高额抵押权所担保的一定范围内的不特定债权，因一定事由的发生而归于具体特定。

依据《物权法》第204条之规定，最高额抵押权所担保的债权的特定化事由有以下一些： 1.约定的确定债权期间届满

2.没有约定确定债权期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。 3.新的债权不可能发生 4.抵押财产被查封、扣押

5.债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销

物权法》共分为五篇 第一篇 总 则 第二篇 所有权 第三编 用益物权 第四篇 担保物权 第五篇 占 有

第四编 担保物权

第十五章 一般规定

第一百七十条：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物

权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

这条就是对担保物权的概念的一个介定，就是在债务人不履行到期债务，或是发生当事

人约定的时限担保物权的情形。但是法律另有规定的除外。

第一百七十一条：债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，

可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

借贷就是个人自然人之间可以，企业之间相互是不允许的，只能向金融机构借。 第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和

其他法律的规定。

第一百七十二条：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的

除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担

相应的民事责任。

第一百七十三条：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保

管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

第一百七十四条：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该

保险金、赔偿金或者补偿金等。

第一百七十五条：第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者

部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。

第一百七十六条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担

保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 第一百七十七条：有下列情形之一的，担保物权消灭：

（一）主债权消灭； （二）担保物权实现； （三）债权人放弃担保物权；

（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。

第一百七十：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

第十六章 抵押权

第一节 一般抵押权

第一百七十九条：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人

有权就该财产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财

产。

第一百八十条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第一百八十一条：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事

人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

第一百八十二条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

第一百八十三条：乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂

房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

第一百八十四条：下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押

的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫

生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产； （六）法律、行规规定不得抵押的其他财产。

第一百八十五条 设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括下列条款： （一）被担保债权的种类和数额； （二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；

（四）担保的范围。

第一百八十六条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期

债务时抵押财产归债权人所有。

第一百八十七条：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规

定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第一百八十：以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗

善意第三人。

第一百八十九条：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设

立；未经登记，不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得

抵押财产的买受人。

第一百九十条：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

第一百九十一条：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，

不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭

抵押权的除外。

第一百九十二条：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 第一百九十三条：抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债

务人提前清偿债务。

第一百九十四条：抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书

面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提

供担保的除外。

第一百九十五条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请

求人民撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民拍卖、

变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

第一百九十六条：依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一

发生时确定：

（一）债务履行期届满，债权未实现； （二）抵押人被宣告破产或者被撤销； （三）当事人约定的实现抵押权的情形； （四）严重影响债权实现的其他情形。

第一百九十七条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息

或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

第一百九十：抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押

人所有，不足部分由债务人清偿。

第一百九十九条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款

依照下列规定清偿：

（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

第二百条：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增

建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

第二百零一条：依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。 第二百零二条：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民

不予保护。

第二节 最高额抵押权

第二百零三条：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押

权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权

范围。

第二百零四条：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转

让，但当事人另有约定的除外。

第二百零五条：最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

第二百零六条：有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设

立之日起满二年后请求确定债权； （三）新的债权不可能发生； （四）抵押财产被查封、扣押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；

（六）法律规定债权确定的其他情形。

第二百零七条：最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。

第十七章 质 权

第一节 动产质权

第二百零：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受

偿。

前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。

第二百零九条：法律、行规禁止转让的动产不得出质。 第二百一十条：设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。

质权合同一般包括下列条款： （一）被担保债权的种类和数额； （二）债务人履行债务的期限；

（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；

（四）担保的范围； （五）质押财产交付的时间。

第二百一十一条：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债

务时质押财产归债权人所有。

第二百一十二条：质权自出质人交付质押财产时设立。

第二百一十三条：质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

第二百一十四条：质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，

给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

第二百一十五条：质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、

灭失的，应当承担赔偿责任。

质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，

或者要求提前清偿债务并返还质押财产。

第二百一十六条：因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者

提存。

第二百一十七条：质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、

灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。

第二百一十：质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然

提供担保的除外。

第二百一十九条：债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返

还质押财产。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协

议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

第二百二十条：出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行

使的，出质人可以请求人民拍卖、变卖质押财产。

出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔

偿责任。

第二百二十一条：质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质

人所有，不足部分由债务人清偿。

第二百二十二条：出质人与质权人可以协议设立最高额质权。

最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。

第二节 权利质权

第二百二十三条：债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

（一）汇票、支票、本票； （二）债券、存款单； （三）仓单、提单；

（四）可以转让的基金份额、股权；

（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

（六）应收账款；

（七）法律、行规规定可以出质的其他财产权利。

第二百二十四条：以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办

理出质登记时设立。

第二百二十五条：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取

的货物提前清偿债务或者提存。

第二百二十六条：以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其

他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让

基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

第二百二十七条：以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，

当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应

当向质权人提前清偿债务或者提存。

第二百二十：以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构

办理出质登记时设立。

应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账

款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

第二百二十九条：权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。

第十八章 留置权

第二百三十条：债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

第二百三十一条：债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

第二百三十二条：法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。

第二百三十三条：留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。 第二百三十四条：留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

第二百三十五条：留置权人有权收取留置财产的孳息。 前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

第二百三十六条：留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

第二百三十七条：债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民拍卖、变卖留置财产。

第二百三十：留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

第二百三十九条：同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

第二百四十条 留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。