第ｌ４卷第２期 ２０１２年６月 安徽理工大学学报（社会科学版） Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ａｎｈｕｉ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ ｃｉＳｅｎｃｅ ａｎｄ Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（Ｓｏｃｉｌａ Ｓｃｉｅｎｃｅ） Ｖｏ１．１４ Ｎｏ．２ Ｊｕｎ．２０１２ 体育非物质文化遗产知识产权保护的法律机制研究 朱礼才，华（安徽财经大学体育教学部，安徽倩 蚌埠２３３０４１） 摘要：非物质文化遗产具有迥异于知识产权的特征，能否构建知识产权法律体系下的非物质 文化遗产保护，学界有不同的观点。体育非物质文化遗产作为非物质文化遗产的下位概念能 否纳入知识产权法律保护范畴，也存在同样的争议。从相关国际公约和我国国内法的有关规 定来看，利用知识产权保护体育非物质文化遗产具有可行性，但可行性并不意味着可以忽视体 育非物质文化遗产和知识产权的差异性，而是应该明确利用知识产权法律机制保护体育非物 质文化遗产的特殊性并以此为基础构建合理的法律保护体系。 关键词：体育非物质文化遗产；知识产权体系；法律机制 中图分类号：Ｄ９２３．４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７２．１１０１（２０１２）０１－００４８－－０４ Ｒｅｓｅａｒｃｈ ｏｎ ｌｅｇａｌ ｍｅｃｈａｎｉｓｍ ｏｆ ｔｈｅ ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ ｏｆ ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｒｉｇｈｔｓ ｔｏ ｔｈｅ ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｓｐｏｒｔｓ ｉｎｔａｎｇｉｂｌｅ ｃｕｌｔｕｒａｌ ｈｅｒｉｔａｇｅｓ ＺＨＵ Ｌｉ—ｃａｉ．ＨＵＡ Ｑｉａｎ （Ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ ｏｆ Ｐｈｙｓｉｃａｌ Ｅｄｕｃａｔｉｏｎ，Ａｎｈｕｉ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｆｉｎａｎｃｅ ｎｄ Ｅｃｏｎｏｍｉａｃｓ，Ｂｅｎｇｂｕ，Ａｎｈｕｉ ２３３０４１，Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｄｕｅ ｔｏ ｔｈｅ ｓｈａｒｐ ｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅｓ ｂｅｔｗｅｅｎ ｉｎｔａｎｇｉｂｌｅ ｃｕｌｔｕｒｌ ｈｅｒａｉａｇｅ ａｎｄ ｉｔｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ ｐｍｐｅ￣ｙ ｒｉｇｈｔｓ，ｔｈｅ ａｃａｄｅｍｉｃ ｃｉｒｃｌｅ ｈａｓ ｄｉｆｅｒｅｎｔ ｏｐｉｎｉｏｎｓ ｏｎ ｔｈｅ ｆｅａｓｉｂｉｌｉｔｙ ｏｆ ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｎｇ ａ ｌｅｇａｌ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｉｎｔａｎｇｉｂｌｅ ｃｕｌｔｕｒａｌ ｈｅｒｉｔ— ａｇｅ ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｗｉｔｈｉｎ ｔｈｅ ｓｃｏｐｅ ｏｆ ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｒｉｇｈｔｓ ｓｙｓｔｅｍ ａｓ ｗｅｌｌ ａｓ ｏｎ ｔｈｅ ｐｏｓｓｉｂｉｌｉｔｙ ｏｆ ｉｎｃｌｕｄｉｎｇ ｓｐｏｒｔｓ ｉｎｔａｎｇｉｂｌｅ ｃｕｌｔｕｒａｌ ｈｅｒｉｔａｇｅ ｉｎ ｔｈｅ ｃａｔｅｇｏｒｙ ｏｆ ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｉｒｇｈｔｓ ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ａｓ ｔｈｅ ｓｕｂ—－ｃｏｎｃｅｐｔ ｏｆ ｉｎｔａｎｇｉｂｌｅ ｃｕｌｔｕｒａｌ ｈｅｒｉｔａｇｅ．Ｖｉｅｗｅｄ ｆｒｏｍ ｔｈｅ ｒｅｌｅｖａｎｔ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎｓ ａｎｄ ｌｅｇａｌ ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ ａｔ ｈｏｍｅ，ｔｈｅ ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ ｏｆ ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｒｉｇｈｔｓ ｉｎ ｐｒｏｔｅｃｔｉｎｇ ｔｈｅ ｓｐｏｒｔｓ ｉｎｔａｎｇｉｂｌｅ ｃｕｌｔｕｒｌａ ｈｅｒｉｔｇｅ ｉａｓ ｐｒａｃｔｉｃａｂｌｅ．Ｙｅｔ， ｓｕｃｈ ｐｒａｃｔｉｃａｌｉｙ ｔｄｏｅｓ ｎｏｔ ｍｅａＩ１ ｔｈｅ ｄｉｆｅｒｅｎｃｅｓ ｃａｎ ｂｅ ｉｇｎｏｒｅｄ ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅ ｔｗｏ，ｂｕｔ ｍｅａｎｓ ｈｅ ｃｌｔａｒｉｉｆｃａｔｉｏｎ ｏｆ ｈｅ ｔｐａｒｔｉｃｕｌａｒ ｕｓｅ ｏｆ ｌｅｇａｌ ｍｅｃｈａｎｉｓｍ ｏｆ ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｒｉｇｈｔｓ ｉｎ ｐｒｏｔｅｃｔｉｎｇ ｔｈｅ ｓｐｏｒｔｓ ｉｎｔａｎｇｉｂｌｅ ｃｕｌｔｕｒａｌ ｈｅｒｉｍ－ ｇｅｓ ａｎｄ ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｎｇ ｔｈｅ ｒａｔｉｏｎａｌ ｌｅｇａｌ ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｓｙｓｔｅｍ ｏｎ ｓｕｃｈ ａ ｂａｓｉｓ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｓｐｏｒｔｓ ｉｎｔｎｇｉｂｌａｅ ｃｕｌｔｕｒａｌ ｈｅｒｉｔａｇｅ；ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｒｉｇｈｔｓ；ｌｅｇａｌ ｍｅｃｈａｎｉｓｍ 一、研究现状介评 近年来，由于非物质文化遗产的保护不仅与知 学界认识到，从知识产权制度的角度来看，对 民间文学和传统知识予以保护的最大障碍就在于 非物质文化遗产具有鲜明的与知识产权客体迥异 的特征，在现有的法律框架下采用原有知识产权法 识产权保护制度相勾连，还直接关系到非物质文化 遗产的开发、利用和可持续发展问题，从而使这些 问题成为学界关注的热点。 给予其有效保护会有一些障碍…。由于非物质文 化遗产和知识产权制度之间的差异性，有学者反对 收稿日期：２Ｏ１１—１２一ｌ５ 基金项目：安徽财经大学２０１２年度青年基金重点项目（ＡＣＫＹＱ１２０３ＺＢ）资助；安徽财经大学教学研究项目（ＡＣＪＹＹＢ２０１０１７）；安徽省教 育厅优秀青年人才基金项目（２０１０ＳＱＲＷ０５５）资助 作者简介：朱礼才（１９７８一），男，安徽安庆人，硕士，讲师，研究方向：体育经济学和体育法学。 第２期 朱礼才，等：体育非物质文化遗产知识产权保护的法律机制研究 ４９ 利用知识产权制度保护非物质文化遗产，理由如 下：非物质文化遗产作为法律保护的一种新的客 体，超越了知识产权制度；利用现代知识产权保护 会把非物质文化遗产和利益直接挂钩，从而破坏产 生和管理这种知识的社会基础；非物质文化遗产是 一个社区的共同财产，代代相传，而现有的知识产 权法会将它私有化，这有可能给后代生活和生产中 使用这种知识造成法律障碍 Ｊ。但也有学者认 为，知识产权可以带来一些收益以维持那些本来可 能会被放弃的非物质文化遗产，这有利于非物质文 化遗产的传承和发扬 Ｊ。还有学者认为，知识产 权制度主张创新，而非物质遗产以群体性、延续性 和公有性为基本特征，不符合现代技术标准和法 律，因而现有知识产权机制无法为传统知识提供法 律保护，适宜的做法是在知识产权制度之外另行建 立一种全新的制度或者在知识产权制度中创建一 个特殊的分支，以满足非物质文化遗产保护的客观 要求 。 以上分析可以看出，利用知识产权制度保护非 物质文化遗产存在的障碍和困境已经得到学者的 共识，但对于能否在知识产权框架下保护非物质文 化遗产，学者的观点则有较大的分歧。这种分歧集 中在三个方面：不能用知识产权制度保护非物质文 化遗产；可以用知识产权制度保护非物质文化遗 产，对现有知识产权制度进行突破以用之保护非物 质文化遗产。 根据２００６年和２００８年下发的《国家级 非物质文化遗产名录》，体育非物质文化遗产包括 少林功夫、武当武术、太极拳等共计４６项 】。 ２０１１年２月２５日，第十一届全国人民代表大 会常务委员会第十九次会议通过了《中华人民共 和国非物质文化遗产法》，该法第２条规定，“非物 质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化 遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传 统文化表现形式相关的实物和场所，”而“传统体 育”作为“非物质文化遗产”的种概念也被包括在 内。该法的颁布和实施有利于非物质文化遗产的 保护、保存，对完善我国非物质文化遗产法律制度 具有重要意义。但该法并未解决长期以来学界对 于非物质文化遗产知识产权保护问题的争论。纵 观全法，涉及知识产权条款的，是该法第四十四条 第一款，该款规定“使用非物质文化遗产涉及知识 产权的，适用有关法律、行规的规定。”但该款 规定比较模糊含混，对适用的相关法律、行规 并未明确，因此仍需要澄清非物质文化遗产的具体 知识产权保护模式。可见，我国现有法律制度框架 下如何对围棋、太极拳、武术等非物质文化遗产进行 保护、传承，是体育工作者必须研究的重要课题。 二、体育非物质文化遗产知识产权保 护的可行性分析 知识产权法在当今社会发挥的作用已不再局 限于仅仅保护创新，而应同样全面服务于贸易自 由、环境保护、食物安全、文化多样性等全人类共同 的目标，对各民族几千年来不断传承和创新的 非物质文化遗产给予知识产权保护是符合和促进 世界文化多样性的一个方面 Ｊ５ 柏。实际上，早 在２０００年，世界知识产权组织（ＷＩＰＯ）就成立了 “知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺保护 间委员会”（ＩＧＣ），专门讨论有关传统知识与 文化的保护问题，其中重要内容就是非物质文化遗 产的知识产权保护。２００１年，来自９４个缔约国政 府和其他机构的约３５０名代表在德国波恩召开了 关于获取与惠益分享不限额工作组会议。《关于 获取遗传资源并公正和公平分享其利用所产生惠 益的波恩准则》（《波恩准则》）对遗传资源的分享 和惠益分享提出了具体的建议，其中包括鼓励为该 发明提出的知识产权申请中披露遗传资源的起源 国 引。 ２００３年联合国教科文组织通过的《保护非物 质文化遗产公约》第２条规定：“保护是指采取措 施，确保非物质文化遗产的生命力，包括这种遗产 各个方面的确认、建档、研究、保护、保存、宣传、弘 扬、传承和振兴，该条规定表明缔约国可以自行采 取措施以保护本国的非物质文化遗产，而缔约国采 取的措施可以包括知识产权保护措施。 关于非物质文化遗产的知识产权保护，一些国 家和地区已率先通过立法或其他形式的保护。例 如，泰国制定了《传统泰医药知识产权保》。 我国在第三次修订的《专利法》中也针对遗传资源 的专利部分问题做了专门规定，其第２６条中增加 一款，作为第５款，规定了依赖遗传资源完成的发 明创造申请专利的信息披露义务。该款规定“依 赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申 请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源； 安徽理工大学学报（社会科学版） 第ｌ４卷 申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由”。这 是该法在第５条规定不能授予专利权的遗传资源 之后，再次涉及到遗传资源专利问题的规定。我国 项目进行改编、修改、翻译、注释、整理而产生的作 品，其著作权由改编、修改、翻译、注释、整理人享 有。此外，传统体育作品的出版者、表演者、录制者 《著作权法》也为非物质文化遗产的知识产权保护 留下了余地。该法第８条规定：“著作权人和与著 作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织 行使著作权或者与著作权有关的权利，”该法关于 著作权集体组织的规定实际上开拓了由集体组织 和广播电视组织者等传播者享有出版者权、表演者 权、录制者权、和广播电视组织者权等邻接权。 （－－）地理标志保护 有文章认为可以给予传统体育地理标志保 护 ，笔者认同学者的建议，但笔者认为似乎应该 代表著作权人集体行使著作权的先例，这种制度为 非物质文化遗产纳入宏观知识产权保护体系提供 了可能。 三、知识产权法律制度框架下我国体 育非物质文化遗产的保护 不可否认的是，体育非物质文化遗产具有主体 的广泛性、保护期限的长期性、客体的不确定性等 特征，和知识产权具有的主体专属性、保护期限的 有限性、客体的确定性等方面存在较大差异，但现 行知识产权制度仍然可以发挥保护体育非物质文 化遗产的作用，只是应该明确利用知识产权法律体 系保护体育非物质文化遗产的特殊性。 （一）著作权法保护 我国《非物质文化遗产法》虽然将“传统体育” 归为“物质文化遗产”的下位概念予以保护，但却 将保护的具体办法委诸相关法律和行规去完 成。笔者认为，适用《著作权法》保护体育非物质 文化遗产，应该慎重考察体育非物质文化遗产和著 作权客体范围重叠的范围和程度，在此基础上再探 讨利用著作权保护体育非物质文化遗产才是合理 和可行的。 根据我国《著作权法》第３条，著作权保护的 作品形式包括文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲 艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作 品；电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作 品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形 作品和模型作品；计算机软件等。可见，我国《著 作权法》保护的是以文字、图形、软件等载体表现 出来的智力成果。如果少林功夫、武术、太极拳等 传统体育以作品或软件形式表现出来，不是作为一 种无形技术时，是能够得到《著作权法》保护的。 根据少林功夫、武术、太极拳等传统体育发表的论 文、专著等文字作品，其作者、法人组织或其他组织 视为作者，享受《著作权法》保护；对上述传统体育 明确商标和地理标志的不同。我国２００１年修改的 《商标法》和２００２年制定的《商标法实施条例》对 地理标志的商标法保护模式作出了明确的规定。 根据商标法，地理标志作为证明商标或者集体商标 予以注册，注册人享有商标专用权，受法律保护。 而地理标志是指标示某商品或服务来源于某地区， 而该商品或服务的特定质量、信誉或其他特征主要 由该地区的自然因素或人文因素所决定的标志。 可见，地理标志不同于普通地名，它不仅具有普通 地名的识别性标志的功能，而且具有“特定质量” 的标示功能。因此，地理标志的识别功能在某种程 度上与普通地名的识别功能相重合，这就为实践中 地理标志与地名商标权的冲突埋下了伏笔 Ｊ。 我国现行法律制度将地理标志纳入商标法律 体系予以规制，很容易造成地理标志和地名商标权 适用上的混乱，而用地理标志保护体育非物质文化 遗产，必须明确体育非物质文化遗产地理范围上的 特定性、不可转让性、不可买卖性、无时限性等特 征，这和商标可以转让、可以买卖、有期限性等要求 是不同的。比如少林功夫（河南省第一批非物质 文化遗产），它是在河南登封嵩山少林寺这一特定 佛教文化背景中形成，具有明显的地域特点，其他 的还有武当武术（湖北省第一批非物质文化遗 产）、邢台梅花拳（河北省第一批非物质文化遗产） 等都是在特定的地理环境下形成，具有群体性、不 可转让、不可买卖、无时效约束性等特点。 （三）反不正当竞争法保护 反不正当竞争法之所以归属知识产权法律体 系，其理由是：第一，反不正当竞争法以其他知识产 权法的调整对象作为自己的保护对象，即对于侵犯 著作权、专利权、商标权的行为予以法律制裁；第 二，反不正当竞争法对与各类知识产权有关而相关 法律不能管辖的客体予以保护，以此弥补单一法律 制度产生的“真空地带”；第三，反不正当竞争法对 各类知识产权客体的交叉部分给予“兜底保护”， 第２期 朱礼才，等：体育非物质文化遗产知识产权保护的法律机制研究 ５ｌ 使知识产权的保护对象连接起来形成一个整体。 可以说，该法是知识产权领域所涉内容更为广泛的 一权法，一般说来，只有当其缺少明确规定时，才能适 用《反不正当竞争法》。 参考文献： ［１］ 李明德．ＴＲＩＰｓ协议与《生物多样性公约》、传统知识 和民间文学的关系［Ｊ］．贵州师范大学学报：社会科 学版，２００５（１）：２２． 种法律制度 。根据世界知识产权组织为发展 中国家草拟的《商标、商号和不正当行为示范法》 等文件的规定，与知识产权有关的不正当竞争行为 主要有侵犯商业秘密、混淆服务或服务的来源等行 为。而根据我国《反不正当竞争法》第５条、第ｌＯ 条和第１４条的规定，属于与知识产权有关的不正 ［２］ 卡洛斯．传统知识与知识产权一与传统知识保护有 当竞争行为主要有商品假冒行为、侵犯商业秘密、 商业诽谤行为等。 但在具体运用《反不正当竞争法》保护体育非 物质文化遗产时，应注意判定某种行为是否构成不 正当竞争行为。《反不正当竞争法》第２条第１款 规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、 公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，这是 竞争的一般准则。此外，认定某种行为是否构成不 正当竞争行为，还必须看该行为是否满足了《反不 正当竞争法》所规定的不正当竞争行为要件，因为 第２条第１款只规定了经营者在市场交易中应遵 循的一般准则。根据该法第２条第２款规定，反不 正当竞争行为的构成要件是：行为必须违反《反不 正当竞争法》的规定（这些规定包括第２章的规定 和第２条第１款中关于经营者在市场交易中应遵 循的一般准则的规定¨ ；行为须损害其他经营者 的合法权益；行为必须扰乱社会经济秩序。 此外，还需注意虽然有些国家，例如德国认为 《商标和其他标记保》的适用，并不能排除反 不正当竞争法的适用，即主张知识产权法和反不正 当竞争法的平行适用。但大多数国家规定，反不正 当竞争法与传统知识产权法是一般法与特别法的 关系，在适用法律时，通常优先适用传统的知识产 关的问题与意见［Ｍ］．文希凯，译．＝ＩＥ京：中国社会科 学出版社，２００６． ［３］ 齐爱民．论知识产权框架下的非物质文化遗产保护 及其模式［Ｊ］．贵州师范大学学报：社会科学版，２００８ （Ｉ）：５４—５５． ［４］唐广良，董炳和．知识产权的国际保护［Ｍ］．北京：知 识产权出版社，２００６：５０４． ［５］ 王卓．我国民族传统体育非物质文化遗产保护的立 法研究［Ｊ］．北京体育大学学报，２０１１（４）：２８． ［６］ 国家知识产权局条法司．专利法及专利法实施细则 第三次修改专题研究报告［Ｍ］．北京．知识产权出版 社，２００６：５６５． ［７］ 韩志强．中国非物质文化遗产传统体育与竞技的知 识产权保护［Ｊ］．体育科技文献通报，２０１１（１）：１０８． ［８］ 王淼．论地理标志与商标权的冲突及其法律协调 ［Ｊ］．长春师范学院学报：自然科学版，２００５（３）：１１２ 一ｌ１５． ［９］吴汉东．知识产权法学［Ｍ］．北京：北京大学出版社， ２０００：４２６． ［１Ｏ］种明钊．竞争法［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９７：１６７． ［责任编辑：吴晓红］
