２０１７年１月 大学学报（哲学・人文社会科学版） Ｊａｎ．，２０１７ 第４５卷第１期 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｘｉ￣ｉａｎｇ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ，Ｈｕｍａｎｉｔｉｅｓ＆Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ１ Ｖｏ１．４５．Ｎｏ．１ 从形式到合意：民初田宅买卖契约法的历史嬗变 刘海波 （南京大学法学院，江苏南京２１００９３） 摘 要：民初在制定法付阙的情况下有时直接适用＞－７惯，大理院有时运用第三顺位法源的条理扩张性地解释 制定法和习惯，试图调和制定法、习惯和条理三者之间的关系。通过这种法律适用，民初田宅买卖契约法逐渐 摒弃了形式主义的传统，开始注重契约的本质——合意，彰显出契约自由的时代追求。 关键词：民初；田宅买卖契约；形式；合意；契约自由 ＤＯＩ：１０．１３５６８￣．ｃｎｋｉ．ｉｓｓｎｌ０００－２８２０．２０１７．Ｏ１．００８ 中图分类号：Ｄ９２９ 文献标识码：Ａ 文章编号：１０００—２８２０（２０１７）０１—００５５—０６ 传统中国国家法对田宅买卖契约有诸多限 在以下几个方面。 制 ，使得其深受形式主义的桎梏ｎ］。民初北洋 一时期，并未制定新的民法典，国家法层面关于田宅 、契约中不必然要求有中人 买卖契约的制定法只有前清《现行律民事有效部 中国传统田宅买卖契约从订立到履行乃至双 分》寥寥几条，显然律不足以周事情。在制定法极 方因契约而发生纠葛时，都有中人活跃的身影，中 度欠缺的情况下，大理院当然也不得拒绝裁判。 人参与契约的订立和履行是极为普遍的现象。在 四年（１９１５年）上字第２２号判例要旨谓：“法 田宅买卖契约涉讼时，国家对于中人在契约中所 律无明文者，从习惯；无习惯者，从条理。苟有明 起的作用是认同的，并且依照相关国家法对中人 文足资根据，则习惯及通常条理即不得援用。” 于 的活动进行规制。在传统中国，田宅买卖契约中 是大理院将民间传统习惯和源自西方的近现代条 如果没有中人的参与，会在习惯上被认为缺少必 理也作为法源引入判决以补制定法付阙之穷。并 要条件而不能成立 。然而，民初大理院在审判实 在判决中将三者较好地融合在一起。大理院在进 践中并不固执拘泥于这些习惯，而是采取灵活务 行法律适用时，对于这三种法源的适用具有一定 实的态度，在一定意义上改造民间习惯以适应时 的先后次序，并指出制定法对相关问题有所规定 代要求。 时，即不得援用习惯和条理。通过深入研究大理 民初１９１９年上字第３１２号判决例确立了“买 院关于田宅买卖契约的相关判例，笔者发现并非 卖契约之成立，在法律上原不以中证列名画押为 如此。 必要”之规则 ｎ惦。。大理院认为，中人在田宅买卖 条理在“法律适用之次序”中，居于最后，按理 契约中只是起到证明人的作用，而非契约成立之 说效力最弱，然而，为了适应社会经济的发展并推 要件。如果有其它证据证明田宅买卖契约为真实 进民法的近代化，大理院推事们在具体审判实践 有效，则中人是否签押，无关紧要，这就逐步改变 中往往打破这一次序进行法律适用，条理常常可 了传统中国田宅买卖契约必然要求有中人的习 以扩张性地解释制定法和习惯。这就使得判例也 惯，契约的人格化色彩逐渐淡化。 成为了一种整合的法源，具有普遍的规范效力，最 对于民间田宅买卖需要买卖双方同时在场订 终形成了民初田宅买卖契约法。在大理院进行法 立契约的传统习惯在一定程度上也作了改造。民 律适用的过程中，可以看出民初田宅买卖契约法 国九年（１９２０）上字第１１７号判例对此加以明确。 历史嬗变的具体脉络：从形式到合意。主要体现 案情为被上告人吕郑氏故夫吕荣岗与上告人刘星 收稿日期：２０１６．０５．１３ 基金项目：司法部重点课题“司法制度研究”（１３ＳＦＢ１００２）；江苏省普通高校研究生科研创新计划项目“论中国传统 契约中的伦理精神”（ＫＹｚｚｌ５０００６）。 ＿作者简介：刘海波（１９８５一），男，山西岢岚人，南京大学法学院博士研究生，从事中国法律史、传统法律文化研究。 大学学报（哲学・人文社会科学版） 甫订立出卖田地之草约，系出于双方协议所成立， 契约中非常普遍，但综观契约之落款，事实上绝大 其以后之正式卖契作成之时卖主未到场。吕郑氏 多数契约只有卖方单方之签押，而几乎皆无买方 认为，自己和其夫吕荣岗于正式签约作成之时并 之签押，是为单契②。并且不仅在契约结尾落款处 未到场签押，应属无效。一审认为，契约作成之 无买方签押，就是在契约中很多时候都不书买方 时，卖主未到，田地界址亦有混淆，认为无效。经 姓名或只书其姓而不书其名，以示尊重 ］。这种情 审理查明，被上告人吕郑氏曾命其雇工赵树堂到 形陈陈相因，民初绝大多数田宅买卖契约中也只 场代为签押，则该契约虽系上告人买方一造作成， 有卖主单方之签押。 而卖方实系已经其合意，且契约内容与草约内容 民初１９１５年上字第１８１７号判例即为一个买 相符，已经有效成立，故被上告人不得翻悔。大理 方以契约中无其签押，认为其当日并无让受田宅 院认为，“订立田宅买卖契约，不以当事人同时在 之意思，契约尚未成立，企图毁约的案例。对此， 场为成立之要件。纵使田宅买卖契约由买方（或 大理院认为：“按现行法例，田宅买卖契约只以当 卖方）一造所作成，立契之时，虽一造未到，而卖方 事人之合意而生效力，并不以书立契据为契约成 事后确已表示合意，其意思表示亦别无无效或可 立之要件，故依相当之证据方法已足证明当事人 撤销之原因者，该买卖契约于法即应认为成立有 间有买卖之合意者，则纵无买卖字据或字据形式 效Ｈ 。在这两个判例中，大理院运用近现代条理 未备，仍可以认为买卖契约已经成立。”ｌ４ Ｊ１ 卖方 扩张性地解释了民间习惯，大理院最终阐明只要 马少堂作成之契约上面买主李襄臣虽未签押，而 双方有买卖之合意，对于契约之外在形式，不予以 其当时提议卖房以上告人为相对人，固为上告人 过多关注。 所明认。以上观之，足以证明上告人已承诺买受， 习惯是人们在长期的生产生活实践中，于一 大理院最终认可了契约的效力，驳回买方上告，要 定期间内就同一事项反复为同一行为之习俗①。 求其继续履行契约。在田宅买卖中，很多争讼是 传统社会中流传下来的民间习惯，对于形塑社会 由于卖方翻悔而引起，本案却是因为买方翻悔而 秩序起着举足轻重的作用。然而契约中须有中人 起，这在大理院审理的案件中是极为罕见的。但 的传统习惯发展至民初，虽然铭刻于民众的观念 大理院的判例却由此强调了田宅买卖契约中合意 深处，扎根于社会之中，但是已经显得不能适应时 的效力。 代需要，是为形式而形式的习惯。因而，大理院对 在中国传统田宅买卖契约中，虽然无买方之 此予以一定的改造和矫正，使之以适应新时代下 签押，但卖方之签押不可或缺，田宅买卖契约相当 社会经济发展之要求。 于卖方给予买方的一个义务性承诺，故无卖方签 二、契约中无当事人签押亦可 押是不可想象的。在传统中国，田宅是民众安身 立命之本，若非遭遇天灾人祸陷入绝境，断然是不 “各自署名为信”的说法在中国传统田宅买卖 会出卖的，出卖田宅被认为是一种家道破败的表 ①由习惯而成为习惯法是一个长期的过程，一般来说，民间习惯除了我们所熟悉的长久惯行，已生一般人之确信心等要 件外，更重要的一个条件是须经过司法裁判中对其的反复适用，从而形成一个不成文的司法传统：遇到某类案子，就适用 某个习惯。这样一来，习惯才能上升为习惯法。易言之，即经过在司法审判中反复的适用之后，国家最终认可了的习惯才 能成为习惯法。大理院认为习惯法之成立，须具备四个要件：（一）有内部要素，即人人有确信以为法之心；（二）有外部要 素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；（三）系法令所未规定之事项；（四）无背于公共秩序及利益。二年 （１９１３）上字第３号判例，参见黄源盛《大理院民事判例辑存（１９１２－－１９２８）总则编》（上），台北元照书局，２０１２年第１９４页。 因此，本文皆用“习惯”之概念，从广义上讲，“习惯”可以包含“事实上之习惯”和“习惯法”两层涵义，是一个更具包容性的 概念。 ②中国传统契约从订立方式上可分为单契和合同契。二者在契约文书的行文内容上没有太大的差别，其差别主要有 二：第一，单契只有卖方单方署名，合同契则有“合同”双方或多方当事人共同署名或都不署名。第二，在契约文书数量上， 合同契一般有几方“合同”当事人就有几份契约；单契则只有一份，由义务一方（卖方）出具，权利一方（买方）收执。笔者查 阅张传玺《中国历代契约粹编》中大约２ ０００余件田宅买卖契约，只找到一件田宅买卖双方均签押的契约，《清嘉庆十年 （１８０５年）新都县谢大鹏父子卖田契》。这件契约之所以双方均签押，原因可能有以下几个，第一，这笔买卖比较大宗，价银 高达１ １５１两；第二，卖主不只一人，涉及到处分家族共同财产的问题；第三，买主也为多人。为避免纠葛起见，双方均签押 可能是一个审慎的做法。参见张传玺《中国历代契约粹编》，北京大学出版社，２０１４年版，第１２６３页。 第１期 刘海波：从形式到合意：民初田宅买卖契约法的历史嬗变 ５７ 现，而买人田宅则是家族兴盛的反映。因买卖标 券为凭。其契载银数或百十两，或数千两，皆与现 的——特别是祖遗田宅，尤其容易引起纠葛，卖方 银无异。是以民间议价立契之时。必一手交银， 亲族很可能以“盗卖”族产为由而纠缠不休。因 始一手交契，从无将契券脱手付与他人收价之事 此，买方有理由怀疑卖方在交易后会翻悔，于是卖 ……盖有契斯有业，失契即失业也” 。因而，很多 方就成为欠缺信用的一方，而买方在田宅交易中 地方民间习惯中田宅买卖都要求交付上手老契①， 一般是不会翻悔的，中国传统田宅买卖契约中无 卖方将田宅之所有上手契与当前进行的交易中新 买方签押的原因即在于此。 拟定的买卖契约一并交付于买方。 而至民初，大理院认为，田宅买卖契约只要有 虽然民间有此习惯，但是民初大理院基于意 双方合意，虽无卖方签押，也无妨契约之合法成 思自治之理念，在判例中明确认定，上手老契之交 立。可以说，这就彻底了传统田宅买卖契约 付并非田宅买卖契约成立之要件，亦非田宅所有 最基本之形式要求，对于契约双方合意的强调到 权移转之要件。 了一个空前的程度。 在民初１９１５年上字第１４４１号判例中，上告人 民初１９１５年上字第１２８９号判例就是关于这 卢怀璋其中一个上告理由为，自己卖与被上告人 方面的一个很好的阐释。本案所出卖田地属公同 梁会邦等田地而并未交付该田产之上手老契，上 共有，卖主较多，契约内八位卖主的签押有些是真 手红契虽然前为兄弟共有，但自分产后，已为上告 实的，有些卖主因买方契价未付清而未签押。上 人所独有，若卖田属实，断无不交上手契之理。上 告人卖方袁德通等主张契约内无其签押，契约应 告人以其未向被上告人交付上手老契为由，认为 属无效。经中人戴双庆等出庭作证称，郑宗海已 买卖契约不成立。大理院明确指出田宅买卖的核 付田价３ ４８０余元，另付登记费、帮粮费及中人费 心是“立契交价”［７１１９４并不以交付上手契为要件。 等共计２５０余元。综上，大理院认为，上告人等的 大理院进而认为民间田宅买卖通常习惯多交上手 供述不足凭信，上告人等出卖田地于被上告人属 契，实为避免不必要之纠葛，“藉以补无不动产登 实，及其所立买卖契约已经成立，则契约内有无其 记制度之穷” ｎ。。大理院在后来的一个判例对此 签押，不应多加计较。上告人袁德通等下一步仍 阐释得更为明确：现行法上尚无田宅等不动产登 须继续履行契约，“田租赁定户粮推除”，移转田地 记制度，故不动产之物权关系，自当以契约为重要 所有权。大理院最终阐明：“田宅买卖有无契约， 之证凭，而其物权关系之能否对抗第三人，则应视 与契约内有无当事人之画押，均非买卖契约成立 其契约有无瑕疵为断［７］６ 。 之要件。”ｌ４ Ｊ】 即田宅买卖契约虽然未经卖主本人 那么问题就明朗了，交付上手老契并非田宅 签押，但依其它相当之证据方法可证明当事人间 买卖契约成立之要件，而是所有权移转之对抗要 有合意者，仍可认为买卖契约已经合法成立。 件，为买主对抗第三人之要件。 综观民初关于田宅买卖契约的判例，大理院 在民间人们看来，上手老契是对田宅享有管 大多倾向于肯定契约的效力，虽然有各种具体不 业权利最重要之凭证。在田宅买卖中，如卖主不 同的理由，如在上述两个判例中所写到的“本院按 交上手契，买主仍然承买，那就说明买方甘冒日后 现行法例……”其实在现行律例中并无这样的规 出现产权纠葛之风险。而一经他人提出上手契， 定，其背后的判决依据实质上是现代民法中诚实 或根据上手契证实其有某种权利，后所立田宅买 信用的原则：契约一经成立，任何一方即不得随意 卖契约就可能存在无效之风险。在民初，因为尚 翻悔。 未建立起不动产登记公示制度，在国家制定法层 三、田宅买卖不以 面，田宅并不存在一个可以为第三人所识别的权 交付上手老契为成立要件 利外观，田宅所有权之移转亦无一个可为第三人 所察知的外在形式上的界限。在这种情况下，大 在传统中国，田宅买卖契约为民间人们对田 理院直接援用民间对于以契约为田宅权利凭证并 宅享有管业权利的重要凭证，“民间执业，全以契 可对抗第三人之习惯，也就弥补了现行制定法之 ①上手老契是指田宅卖主从以前的所有者买受该田宅时双方订立的契约，具有证明现卖主对田宅享有正当权源的作 用。民初部分契约中对于上手老契之交付与否也有约明，如《十三年（１９２４年）北京潘弘基卖房白契》中写道：“此房内 有张姓红契一张，买主收存。”参见张传玺《中国历代契约粹编》，北京大学出版社２０１４年版，第１８２６页。 大学学报（哲学・人文社会科学版） 不足①。 填载价银，亦无族邻居中官牙盖戳，未照章投税， 四、明确认可白契的私法效力 种种不法，应属无效。大理院则认为：“税契是国 家的一种征税方法，而非私权关系成立之要件，故 在传统中国，自东晋初年开始实行税契的政 田宅买卖契约虽系白契，未经过印投税，苟依其它 策，自此国家一直大力推行官契②。在东晋初设这 凭证可认为真实者，法律上仍属有效。” ＂ 所以最 个制度时，“以人竞商贩，不为田业，故使均输，欲 终驳回上告。 为惩励”为理由，但自隋代以降，“虽以此为辞，其 大理院对待白契的态度与传统社会的做法大 实利在侵削”随 ，而对于田宅买卖不税契、不过粮之 异其趣，大理院明确认可了白契在私法上的效 行为予以严厉打击。《大明律・户律》规定：“凡典卖 力。大理院认为，投纳契税只是人们在公法（行政 田宅不税契者，笞五十，仍追田宅价钱一半人官。 法）上的一种义务，不能因为未履行公法上的义务 不过割者，一亩至五亩，笞四十，每五亩加一等，罪 而影响其私法（民法）上行为的效力。这说明大理 止杖一百，其田人官。”清律规定大致相同。虽然 院秉持一种公私分明、民刑分立的立场，认为民间 国家法律规定有如此严厉的制裁措施，然而民间 田宅买卖乃私人间事务，而公权力不宜过多介人 田宅买卖“隐不过粮”的行为从来没有间断过，长 到私人事务中，体现出其对于私利的尊重，认 期以来一直普遍存在，以至形成民间买卖田宅，投 可民间私法自治。 税户头并不随之转移的现象。由卖主向现管业主 白契中所涉及之田宅应该也是未经推收过割 赉钱纳粮，称为税户，相沿成习阳］。所以，最终官府 的。《现行律民事有效部分》“欺隐田粮”条对民间 的税契工作收效甚微，尽管一再恐吓百姓“逾期不 田宅买卖“隐匿不过粮”的行为也有一定规制：“将 投税者原契作为废纸”，但是在具体案件审理过程 自己田地应纳钱粮洒派别户者，其洒派钱粮照年 中有时对白契亦酌情网开一面ｎ 。这说明在传统 分亩数追征还给代纳之户。”ｎ¨但大理院在二 中国，官府对于白契的态度是矛盾的。 年（１９１３年）上字第５３号判例中隐约表达出这样 民初大理院认可民间的私法自治，由此则改 的意蕴：田宅买卖不过粮，契约亦成立；但同时指 变了传统国家法对待白契的那种模棱两可的矛盾 出粮银应随地亩为转移，地亩归属于何人，即粮银 态度，民问以白契涉讼时，大理院亦明确认可其在 应由何人负完纳之义务 ｎ。。但其背后运用的却是 私法上之效力。 近现代的条理：公平正义。因为若买方已买受田 民初１９１８年的一个判例对此有所反映。上告 宅，并实际占有、使用、收益，却不承担相应的完纳 人潘柴氏称，其父潘谨斋于前清光绪年间充当江 粮差的义务，是为有地无粮，有权利而无义务；而 宁藩幕，与杨姓合置宁垣四象桥南王府园地基一 田宅已出卖，卖方却仍然承担着完纳粮差的义务， 方，分半管业，自盖房屋四十余间。嗣后于光绪二 是有义务而无权利，显失公平０大理院最终的处 十二年就聘福建，离宁时向友舒绍基（被上告人之 理结果与传统社会基本相同，但在具体阐释过程 弟）借银三千两，以原置地照及与杨姓分地合同并 中却对现行律例进行了全新的诠释，事实上赋予 在房家具作保。被上告人舒丽生则辩称：其弟舒 了律文新的涵义，创设出“粮差之负担仍应随着田 绍基与上告人之父并非借贷关系，而为买卖关 地所有权之移转而移转之规则”。这与传统国家 系。舒绍基于前清光绪二十六年买得潘谨斋王府 只关注田赋户役的及时、足额征收，而并不关心 园住房一所、地基一块，立有契约，价银九千两，并 “皇粮国税”到底由谁来承担的唯公理念（实际上 有潘谨斋所立收据。光绪三十年五月间，潘谨斋 是唯私）实有质的区别。 找价９５０两，亦有找价字据为证。上告人又转而提 传统社会至于民初，虽然一再发文督促 出，前清光绪二十六年双方所立田宅买卖契约未 民间田宅买卖契约过印投税，然而从结果来看，此 ①值得注意的是，１９２２年北洋司法部颁行的《不动产登记条例》，采行的正是登记对抗主义模式。登记并非不动产 物权变动之生效要件，只是对抗要件，非经登记不得对抗第三人。采契约登记制，登记的是契约，而不是物权，故公示的是 契约而不是权利。登记之后，契约可对抗第三人。当然而该条例又规定，当事人登记与否，并不加强制，所以其效果并不 理想。民间人们买卖田宅变更其所有权，主动申请登记的很少。因此，该《不动产登记条例》最终也形同虚设，几成具文。 在民间，契约仍为人们对田宅享有管业权利最重要之凭证，并具有对抗第三人之效力。 ②官契又称为“红契”，以官府在契约上加盖红色印章而得名，未经官投税的契约称之为“白契”。 第１期 刘海波：从形式到合意：民初田宅买卖契约法的历史嬗变 项工作进展并不顺利，任你官府万般恐吓，民间依 是故意曲解，因为绝卖契须载明“绝卖或永不回 然我行我素。传统中国（包括民初时期）流传下来 赎”字样，那须得采取书面契约形式方可做到，对 的契约大部分为白契。有时田宅买卖交易标的之 此现行律虽未点明，但要义实已经蕴含于律文 价银不过数两，买卖双方又因宴请卖方亲邻、中人 之中。 等事项花费不少。若再购买官版契纸，缴纳契税， 民间还有一种习惯，尤其是亲族间买卖田宅 被官府胥吏、牙人盘剥之后，更是所剩无几。民众 时，不新立契约，只是在上手老契内批明该田宅出 显然难以承受，所以，也只能选择隐税不契了。可 卖于某某，即“批契”。对于此种民间习惯，大理院 以说，民间使用白契、不过粮是一种常态化。实际 也予以尊重。十年（１９２１年）上字第２６号判 上，大理院推事将西方民法中的契约自由理念与 例阐明：田宅买卖虽未经另立契约，但既在分关老 传统中国民间田宅买卖契约之实态结合起来，以 契（阄书）内批明，此足为所有权转移之表示，自不 寻求法律与社会的平衡。 能借口未另立契约，而主张不生所有权转移之效 五、适当尊重民间田宅买卖 力１７１２６５￣并最终释明，田宅买卖之成立不以书面契 不立契约之习惯 约为凭，如有人证或其它方式，足以证明契约双方 之意思表示合致者，即认为契约有效成立，而不拘 民间有些地方有田宅买卖不立契约之习惯， 泥于形式。 大理院对于这种“特别习惯”也表示了尊重和认 在这两个判例中，大理院事实上援用民间的 可，民初１９１５年大理院所作的一个判例就说明了 “特别习惯”推翻了现行制定法①。至此，民初田宅 这一点。 买卖契约法与现代契约法理论——订立契约可书 案情为前清宣统三年（１９１１年）ｊＬ月，鼎盛昌 面可口头，对缔约形式不作任何要求已经非常 商号执事人刘佩瑾向被上告人胡子青借贷江钱 接近。 （黑龙江地方货币）三千吊，并约定有利息，以笃祜 堂讷河段一井荒地作为抵押。二年（１９１３ 六、结 语 年），双方协商改为买卖，将此项荒照作价银１ ６００ 虽然清末民初中国在法制发展道路上急剧转 两，借款本息按行折银８６０两，又找补价银７４０两， 向了西方法律体系，但就民事法律而言，“注重原 荒地归被上告人管业作为两清。三年（１９１４ 本后出最精之法理”与“追求适于中国民情之法 年），鼎盛昌商号执事人高步峻（本案上告人）认为 则”同等重要，并行不悖乃是包括立法者、司法者 前任执事人刘佩瑾所为买卖荒地行为无效，要求 在内的整个法律职业群体的共识。在民初国会立 向被上告人赎回荒照，因此发生纠纷。原审认定 法功能不彰而几乎完全欠缺制定法作为审判依据 买卖契约有效成立，荒地所有权已经移转。高步 的情况下，大理院推事将西方民法中契约自由的 峻最主要的一个上告理由为：“黑龙江省买卖荒地 理念与传统中国民间田宅买卖契约之实态结合起 有无不立（绝卖）契约之习惯姑且不论，但已 来，在尊重那些与近现代条理相暗合的民间习惯 有明文规定，田宅买卖契约为要式契约，纵然有地 的同时，也自觉地以契约自由理念为出发点调整、 方习惯，亦无适用之余地。” 改造那些已显得不能适应时代发展要求的民间契 对此，大理院认为“土地买卖固以订立契约为 约习惯，逐渐在民初田宅买卖契约的这种判例法 原则，但江省买卖荒地之习惯，且此项习惯已为该 中打破了中国传统田宅买卖契约中形式主义的桎 省一般人民所共认，则原判援引以为裁判根据，亦 梏，开始注重契约的本质——合意。大理院从而 无不合”［７］１９６￣上告理由其实是对现行律的误解， 将契约自由理念通过个案审判，使其在中华大地 现行律仅载，民间置买田宅产业，如系绝卖契必须 上生根发芽，体现出对于个利的尊重，对于民 载明“绝卖或永不回赎”字样，并无置买田宅产业 间私法自治的认可。 必须写立书面契约之强行规定。但寻绎律意，我 更为重要的是，民初大理院判例不仅对本案 们发现实际上是大理院对于现行律有所误解甚至 当事人具有拘束力，而且对同类法律关系具有普 ①四年（１９１５年）上字第８１３号判例，要旨：以设定或转移不动产物权为标的之契约，除有特别习惯外，非经订立书 据（书面契约），不经物权得丧之效力。参见黄源盛《大理院民事判例辑存（１９１２—１９２８年）物权编》（上），台北元照书局， ２０１２年第１７８页。可见，大理院对一般习惯和特别习惯作了区分。 ６０ 大学学报（哲学・人文社会科学版） ２０１７正 遍的规范效力，这种司法过程具有造法的功能，以 ［３］ 李祝环．中国传统民事契约中的中人现象［Ｊ］．法学研 至于有些学者认为这是中国历史上一段辉煌灿烂 究，１９９７（６）：１３７．１４３． 的“判例法制度”时期ｎ 。在当下民事审判实践 ［４］ 黄源盛．大理院民事判例辑存（１９１２－－１９２８）债权编： 中，有关法典已经比较完备，但社会生活丰富多 二［Ｍ］．台北：元照书局，２０１２． 变，民间习惯与制定法之间的紧张关系还时常存 ［５］ 张传玺．中国历代契约粹编［Ｍ］．北京：北京大学出版 社，２０１４：１８２６． 在，在审判实践中，司法官在处理有关案件时，仍 ［６］ 钱泳．履园丛话：卷七【Ｍ］．北京：中华书局，１９７９：８９． 然需要在法律、习惯和法理之间，寻求最为妥善的 ［７］ 黄源盛．大理院民事判例辑存（１９１２－－１９２８）物权编： 处理方案，以期实现法律效果和社会效果的最大 上［Ｍ］．台北：元照书局，２０１２． 化。鉴于此，应充分发挥我国当前司法的能动性， ［８］ 魏徵，颜师古，孔颖达，等．隋书：卷二四，《食货志》【Ｍ】． 使我国当代人民法官群体的智慧能够更深、 北京：中华书局，１９７３：６８９． 更广地发挥其价值，使司法具备其应有的公信力， ［９］ 刘云生．中国古代契约思想史［Ｍ］．北京：法律出版 从而推动司法文明的进一步发展。 社，２０１２：６１７． ［１０］前南京国民司法行政部．民事习惯调查报告录 参考文献： ［Ｍ］．北京：中国大学出版社，１９９８：５１． ［１］刘海波．我国历史上对田宅买卖契约的及其警示 ［１１］沈尔乔．现行律民事有效部分【Ｍ］．杭州：武林印书 意义［Ｊ］＿理论探索，２０１６（２）：１２３．１２８． 馆，１９１８：５６． ［２］黄源盛．大理院民事判例辑存（１９１２－－１９２８）总则编：上 ［１２］胡长清．中国民法总论［Ｍ】．北京：中国大学出版 ［Ｍ】．台北：元照书局，２０１２：４８． 社．１９９７：３６． 【责任编辑：龚玉钦】 Ｔｒａｎｓｆｏｒｍｉｎｇ ｆｒｏｍ Ｆｏｒｍｓ ｔｏ Ｃｏｎｓｅｎｓｕｓ：Ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ ｏｆ Ｆａｒｍｈｏｕｓｅ Ｓａｌｅ Ｃｏｎｔｒａｃｔ ａｔ ｔｈｅ Ｅａｒｌｙ Ｒｅｐｕｂｌｉｃ ｏｆ Ｃｈｉｎａ ＬＩＵ Ｈａｉ＿ｂＯ （Ｌａｗ Ｓｃｈｏｏｌ，Ｎａｎｊｉｎｇ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｎａｎｊｉｎｇ，Ｊｉａｎｇｓｕ，２ １ ００９３） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｉｎ ｔｈｅ ｃｉｒｃｕｍｓｔａｎｃｅ ｏｆ ｂｅｉｎｇ ｌａｃｋ ｏｆ ｓｔａｔｕｔｅ ｌａｗｓ．ｔｈｅ Ｃｅｎｔｒａｌ Ｊｕｄｉｃｉａｌ Ｏｆｆｉｃｅ ｏｆ ｔｈｅ ｅａｒｌｙ Ｒｅｐｕｂｌｉｃ ｏｆ Ｃｈｉｎａ ｓｏｍｅｔｉｍｅｓ ｄｉｒｅｃｔｌｙ ａｐｐｌｉｅｄ ｔｈｅ ｃｏｍｍｏｎ ｐｒａｃｔｉｃｅ ａｎｄ ｓｏｍｅｔｉｍｅｓ ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓ ａｓ ｔｈｅ ｔｈｉｒｄ ｓｅｑｕｅｎｔ ｌａｗ ｓｏｕｒｃｅ ｃｏｕｌｄ ｅｘ－ ｐａｎｓｉｖｅｌｙ ｅｘｐｌａｉｎ ｓｔａｔｕｔｅ ｌａｗｓ ａｎｄ ｃｏｍｍｏｎ ｐｒａｃｔｉｃｅ，ｗｈｉｃｈ ａｉｍｅｄ ｔｏ ｃｏｏｒｄｉｎａｔｅ ｔｈｅ ｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐ ａｍｏｎｇ ｔｈｅ ｓｔａｔｕｔｅ ｌａｗ，ｃｏｒｎｒｎｏｎ ｐｒａｃｔｉｃｅ ａｎｄ ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓ．Ｗｉｔｈ ｔｈｅ ｈｅｌｐ ｏｆ ｔｈｅ ｌａｗ ｅｘｐｌａｎａｔｉｏｎ．ｔｈｅ ｆｏｒｍａｌｉｓｍ ｔｒａｄｉｔｉｏｎ ｉｎ ｔｈｅ ｆａｒｍｈｏｕｓｅ ｓａｌｅ ｃｏｎｔｒａｃｔ ｗａｓ ｇｒａｄｕａｌｌｙ ｂａｎｉｓｈｅｄ ａｔ ｔｈｅ ｅａｒｌｙ Ｒｅｐｕｂｌｉｃ ｏｆ Ｃｈｉｎａ，ｔｈｅ ｔｒａｎｓｆｏｒｍａｔｉｏｎ ｆｒｏｍ ｔｈｅ ｆｏｒｍ ｔｏ ｃｏｎｓｅｎｓｕｓ ｗａｓ ｒｅａｌｉｚｅｄ ａｎｄ ｔｈｅ ａｐｐｅａｌ ｔｏ ｔｈｅ ｒｆｅｅｄｏｍ ｏｆ ｃｏｎｔｒａｃｔ ｗａｓ ｅｍｂｏｄｉｅｄ． Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：Ｔｈｅ ｅａｒｌｙ Ｒｅｐｕｂｌｉｃ ｏｆ Ｃｈｉｎａ，Ｆａｒｍｈｏｕｓｅ Ｓａｌｅ Ｃｏｎｔｒａｃｔ，Ｆｏｒｍｓ，Ｃｏｎｓｅｎｓｕｓ，Ｆｒｅｅｄｏｍ ｏｆ Ｃｏｎｔｒａｃｔ
